Заборона та протидія дискримінації: міжнародний досвід та правове регулювання в Україні

Про заборону та протидію дискримінації: міжнародний досвід та правове регулювання в Україні розповіла адвокат, медіатор, Голова Комітету з трудового права НААУ, керівниця Центру трудового права та соціального забезпечення ВША НААУ Вікторія Поліщук під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури.

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками заборону та протидію дискримінації, а саме:

1. Поняття «дискримінації». Форми дискримінації.

2. Правове регулювання дискримінації у світі та в Україні.

3. Порядок доведення факту дискримінації.

4. Види дискримінації:

• 4.1. Дискримінація за гендером.
• 4.2. Дискримінація за станом здоров’я.
• 4.3. Дискримінація за ознакою мови.
• 4.4. Дискримінація за національною ознакою, расова або етнічна дискримінація.

5.  Приклади із практики ЄСПЛ.

У рамках характеристики заборони та протидії дискримінації акцентовано на наступному:

1.Поняття «дискримінації». Форми дискримінації

Існує дві форми дискримінації:

1. Пряма дискримінація — неоднакове ставлення до осіб, які перебувають у відносно схожому становищі.

2. Непряма дискримінація — коли внаслідок застосування зовні нейтральних правил певна особа чи група осіб опиняється в гіршому становищі порівняно з іншими.

Непряма дискримінація: У Директиві Ради 2000/43/ЄС щодо імплементації принципу рівноправності осіб незалежно від расової або етнічної приналежності від 29 червня 2000 р. непряма дискримінація визначається як те, що відбувається, коли «формально нейтральні» правила, критерії або практика ставлять осіб певної раси або етнічного походження в особливо невигідне становище порівняно з іншими особами, якщо це положення, критерій або практика об’єктивно не виправдані легітимною метою, а засоби досягнення цієї мети є доречними і необхідними» (стаття 2 (2) (b)).

Стаття 2 Директиви 2000/78 Ради ЄС від 27 листопада 2000 р., яка встановлює загальні рамки рівного ставлення при працевлаштуванні та у трудовій діяльності, вказує, що непряма дискримінація має місце, якщо на перший погляд нейтральне положення, критерій або практика ставить осіб, які сповідують певну релігію або переконання, мають певну фізичну ваду, є певного віку або певної сексуальної орієнтації, у несприятливе становище у порівнянні з іншими особами.

Підхід ЄСПЛ до питання непрямої дискримінації викладений у рішення Суду у справі “Тлімменос проти Греції” (Thlimmenos v. Greece), № 34369/97, 06.04.2000: Заявник був членом релігійної секти «Свідки Єгови», яка сповідує пацифізм, і відмовився носити військову форму та пройти військову службу через свої релігійні переконання. 9 грудня 1983 року постійна палата військового суду визнала його винним у непокорі — за ухилення від призову до військової служби з релігійних мотивів. У лютому 1989 року виконавча рада бухгалтерсько-ревізійної палати Греції відмовила у призначенні його бухгалтером-експертом через його кримінальну справу в минулому, навіть незважаючи на те, що він склав відповідний кваліфікаційний іспит.

2.Правове регулювання дискримінації у світі та в Україні

• Загальна декларація прав людини: кожна людина повинна мати всі права і всі свободи, проголошені цією Декларацією, незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного чи соціального походження, майнового, станового або іншого становища. Загальна декларація прав людини схвалена Резолюцією 217 A (III) Генеральної асамблеї ООН, вона не має статусу міжнародно-правового договору і з точки зору ст. 9 Конституції України не є частиною національного законодавства України. Однак в силу своєї значущості її норми здобули характеру норм загального міжнародного права.

• Міжнародний пакт про громадянські та політичні права: Встановлено загальну заборону дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, народження чи іншої обставини (стаття 2). Пакт покладає на держави обов’язок передбачити в національному законі заборону не тільки дискримінації будь-якого роду (стаття 26), але й будь-якого відступу “на користь національної, расової чи релігійної ненависті, що являє собою підбурювання до дискримінації, ворожнечі або насильства” (стаття 20). Стаття 4 Пакту передбачає, що під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою і про наявність якого офіційно оголошується, держави-учасниці цього Пакту можуть вживати заходів на відступ від своїх зобов’язань за цим Пактом тільки в такій мірі, в якій це диктується гостротою становища, при умові, що такі заходи не є несумісними з їх іншими зобов’язаннями за міжнародним правом і не тягнуть за собою дискримінації виключно на основі раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії чи соціального походження.

• Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації: Міжнародна конвенція про ліквідацію всіх форм расової дискримінації (МКЛРД) “є центральним елементом міжнародного режиму захисту і забезпечення права на захист від расової дискримінації”. Вона була прийнята в 1965 році і набула чинності в 1969 році. Комітет з ліквідації расової дискримінації (КЛРД) стежить за дотриманням державами цього договору.

• Хартія Європейського Союзу про базові права: стаття 21 є центральним положенням Хартії, що стосується рівності та дискримінації. Це відкрита заборона усіх форм дискримінації. Проте Хартія діє тільки в рамках права ЄС і, таким чином, вона буде застосовуватися лише до національних заходів, спрямованих на реалізацію права ЄС.

• Європейська соціальна хартія (переглянута): здійснення прав, передбачених цією Хартією, забезпечується без будь-якої дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного або соціального походження, стану здоров’я, належності до національної меншини, народження або інших обставин.

Антидискримінаційне законодавство України:

• Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»;
• Кодекс законів про працю України;
• Закон України «Про рекламу»;
• Закон України «Про зайнятість населення»;
• Закон України «Про медіа»;
• Кримінальний кодекс України;
• Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливості жінок та чоловіків»;
• Закон України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні»;
• Закон України «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб»;
• Закон України «Про освіту».

3. Порядок доведення факту дискримінації:

1. Ідентифікація неоднакового поводження/ставлення.

2. Пошук/вибір осіб чи особи, з якими треба порівняти.

3. Визначення та доведення ознаки розрізнення.

4. Оцінка становища “жертви”.

5. Перевірка наявності легітимної мети.

6. Перевірка пропорційності:

• чи досягається мета вжитими заходами;
• чи можна було досягти тієї ж мети менш обтяжливим способом;
• чи не була перейдена межа свободи розсуду держави.

4. Види дискримінації:

4.1. Дискримінація за гендером

Відповідно до ст. 3 “Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами” (або ж Стамбульської конвенції) «гендер» означає соціально закріплені ролі, поведінку, діяльність і характерні ознаки, які певне суспільство вважає належними для жінок та чоловіків.

Найчастіше із проявами гендерної дискримінації стикаються дівчата і жінки, зокрема із проявами сексизму. Сексизм є проявом дискримінації за ознакою статі. Відповідно до Рекомендації Комітету міністрів Ради Європи CM/Rec(2019)1, прийнятої 27 березня 2019 року: Сексизм – будь-які дія, жест, візуальний прояв, вимовлені або написані слова, практика або поведінка, в основі яких лежить ідея про те, що людина або група людей гірші через свою стать, та які проявляються в публічній або приватній сферах, у мережі або поза нею.

Згідно із Загальнополітичною рекомендацією №15 Європейської комісії проти расизму та нетерпимості Ради Європи, сексизм є мовою ворожнечі (висловлювання, жарти, візуальні зображення, які ображають, дискримінують або закликають до ненависті та приниження).

4.2. Дискримінація за станом здоров’я

Правовий статус особи з інвалідністю характеризується тим, що як громадянин держави така особа володіє всією повнотою конституційних прав, свобод і обов’язків, тобто володіє загальним правовим статусом; з іншого боку, як особа, яка мас певні вади здоров’я, вона наділена додатковими правами та пільгами, або на неї покладені додаткові обмеженнями, тобто є володарем спеціального правового статусу.

Конвенція про права осіб з інвалідністю від 13 грудня 2006 року (ратифікована Україною 16 грудня 2009 року, набрала чинності для неї 06 березня 2010 року).

Конвенція визначає людей з інвалідністю як осіб «зі стійкими фізичними, психічними, інтелектуальними або сенсорними порушеннями, які під час взаємодії з різними бар’єрами можуть заважати їхній повній та ефективній участі в житті суспільства нарівні з іншими».

Даним документом держави-учасниці взяли на себе зобов’язання забезпечити реалізацію всіх прав людини й основоположних свобод всім особам з інвалідністю без будь-якої дискримінації за ознакою інвалідності. Мета Конвенції полягає в: «заохоченні, захисті й забезпеченні повного й рівного здійснення всіма особами з інвалідністю всіх прав людини й основоположних свобод, а також у заохоченні поваги до притаманної їм гідності».

Європейська соціальна хартія, стаття 15: з метою забезпечення людей з інвалідністю, незалежно від їхнього віку та характеру і походження їхньої інвалідності, ефективним здійсненням права на самостійність, соціальну інтеграцію та участь у житті суспільства, Сторони зобов’язуються, зокрема:

1) вжити необхідних заходів для забезпечення людей з інвалідністю орієнтуванням, освітою та професійною підготовкою, коли це можливо, у межах загальних програм або, коли це видається неможливим, у державних або приватних спеціалізованих закладах;

2) сприяти їхньому доступові до роботи усіма засобами, які можуть заохочувати роботодавців приймати на роботу людей з інвалідністю.

4.3. Дискримінація за ознакою мови

Загальна декларація прав людини: стаття 7: «Усі люди рівні перед законом і мають право, без будь-якої різниці, на рівний їх захист законом. Усі люди мають право на рівний захист від якої б то не було дискримінації, що порушує цю Декларацію, і від якого б то не було підбурювання до такої дискримінації».

Європейська конвенція з прав людини (Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод): стаття 14: «Користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою – статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження або за іншою ознакою».

Європейська соціальна Хартія (переглянута) стаття Е: «Здійснення прав, передбачених цією Хартією, забезпечується без будь-якої дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного або соціального походження, стану здоров’я, належності до національної меншини, народження або інших обставин».

Європейська Хартія регіональних мов або мов меншин: зокрема, але не виключно – ч. 2, 3 Статті 7: «Сторони зобов’язуються усунути, якщо вони цього ще не зробили, будь-які необґрунтовані розрізнення, виключення, обмеження або переваги, які стосуються використання регіональної мови або мови меншини, та які мають на меті перешкодити чи створити загрозу її збереженню або розвиткові. Вжиття спеціальних заходів у галузі регіональних мов або мов меншин, які спрямовані на досягнення рівності між особами, що вживають ці мови, і рештою населення, або які належним чином враховують їхній конкретний стан, не розглядаються як акт дискримінації проти тих осіб, що вживають більш поширені мови.

4.4. Дискримінація за національною ознакою, расова або етнічна дискримінація

Чіткого визначення поняття «раса», «етнос» у міжнародному правовому середовищі не існує.

Практика Комітету ООН з прав людини виходить з того, що етнічне походження є складовою ознаки «раса» (враховуючи положеннями статті 1 МКЛРД37 та визначенням «расизму», яке міститься у загальнополітичній Рекомендації № 7, ухваленій 13 грудня 2002 року Європейською комісією проти расизму та нетерпимості (ЄКРН).

У Рекомендації расизм визначено як «впевненість у тому, що такі підстави, як раса, колір шкіри, мова, релігія, громадянство та національне чи етнічне походження, виправдовують неповагу до особи або до групи осіб чи почуття переваги будь-якої особи або групи осіб».

Міжнародна Конвенція про ліквідацію усіх форм расової дискримінації: держави-учасниці взяли на себе зобов’язання заборонити і ліквідувати расову дискримінацію в усіх її формах, а також забезпечити рівноправність кожної людини перед законом, без розрізнення раси, кольору шкіри, національного або етнічного походження.

Рамкова Конвенція про захист прав національних меншин (у рамках ЄС): кожна особа, яка належить до національної меншини, має право вільно вирішувати, вважатися їй, чи не вважатися такою, і таке рішення або здійснення прав у зв’язку з ним не повинно зашкоджувати такій особі. Особи, які належать до національних меншин, можуть здійснювати права та свободи, що випливають з принципів, проголошених в цій Рамковій конвенції, одноосібно та разом з іншими.

5.  Приклади із практики ЄСПЛ

Дискримінація за ознакою статті:

• Рішення ЄСПЛ у справі «Бургарц проти Швейцарії»: законодавством було встановлене обмеження на використання чоловіками прізвища дружини як другої частини власного дошлюбного прізвища (використання подвійного прізвища), тоді як жінки таким правом користувалися. Заявниками у справі є обоє з подружжя Бургарц, які мали швейцарське громадянство. Дружина мала також німецьке громадянство. Подружжя зареєструвало шлюб спочатку в Німеччині, й жінка залишила своє дошлюбне прізвище Бургарц, тоді як чоловік використовував подвійне прізвище Шнайдер-Бургарц. Але під час спроби внести відомості про зареєстрований шлюб під таким подвійним прізвищем до відповідного реєстру у Швейцарії пан Шнайдер-Бургарц дістав відмову. Спочатку подружжя було зареєстроване під прізвищем чоловіка, Шнайдер, але в подальшому внаслідок часткового задоволення скарги зареєстроване спільне прізвище було змінене на прізвище дружини Бургарц. У частині реєстрації під подвійним прізвищем чоловікові відмовили.

Ознака: Уряд не оспорював, що єдиною ознакою, за якою відбувалося розрізнення, була стать. Чи опинилися заявники в гіршому становищі: Жінкам було дозволено обирати подвійне прізвище, тоді як чоловікам — ні.

Легітимна мета: Уряд Швейцарії посилався на те, що мета введення відповідних правил – забезпечення використання спільного прізвища як традиційної ознаки єдності сім’ї.

Висновки Суду: Європейський суд зазначив, що підтримання стереотипного уявлення про сім’ю не може бути визнане за легітимну мету. Тому ситуація, за якої чоловік не міг скористатися правами, наданими його дружині, може бути визнана за дискримінацію, через те що нема легітимної мети.

• Рішення ЄСПЛ «Расмусен проти Данії»;
• Рішення ЄСПЛ «Зарб Адамі проти Мальти»;
• Рішення ЄСПЛ «Опуз проти Туреччини».

Дискримінація за ознакою інвалідності:

• Рішення ЄСПЛ у справі «Глор проти Швейцарії»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «І. В. проти Греції»;
• Рішення у справі «G. N. та інші проти Італії»;
• Рішення у справі “Наталія Михайленко проти України” (№49069/11) від 30 травня 2013 року ЄСПЛ визнав, що деякі положення ЦПК України, які стосуються захисту прав осіб, позбавлених цивільної дієздатності є такими, що порушують Європейську конвенцію з прав людини, зокрема статтю 6 § 1 (право на справедливий суд).

Дискримінація за політичними поглядами:

• У справі «Тінеллі та МакЕлдафф проти Сполученого Королівства» заявники — підприємці з Північної Ірландії скаржилися, що їх усунули від конкурсу на виконання громадських робіт через їхні політичні уподобання, однак Суд не ухвалив рішення за скаргою стосовно дискримінації.

Дискримінація за раси, етнічного чи національного походження:

• Рішення ЄСПЛ у справі «Тімішев проти Росії»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «Начова та інші проти Болгарії»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «Сейдіч та Фінці»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «Гайгузус проти Австрії»;
• Рішення «Андрєєва проти Латвії».

Дискримінація за ознакою мови:

• Рішення ЄСПЛ у справі «Булгаков проти України»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «Кемаль Ташкін та ін. проти Туреччини»;
• Рішення ЄСПЛ у справі «Ігнатане проти Латвії».