Тактика захисту шляхом доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого: роз’яснення адвоката

Про тактику захисту шляхом доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого розповів адвокат, автор книг і статей на правову тематику Олег Несінов під час заходу з підвищення професійного рівня адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тактику захисту шляхом доведення невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, а саме:

1. Деякі ознаки та шляхи досягнення відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

• 1.1. Справедливість судового розгляду (ст.6 ЄКПЛ, Рішення КСУ № 15- рп/2004) від 2 листопада 2004 року.
• 1.2. Належна правова процедура (ст.2,30 КПК).
• 1.3. Дотримання норм матеріального (ст. ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75 КК) та процесуального права (ч.1 п.2 ст. 438 КПК, ч.1 п.3 ст. 438 КПК).
• 1.4. Дотримання Конституційної засади рівності всіх перед законом та судом.

2. Окремі вимоги до належної правової процедури на стадії досудового розслідування, як передумови подальшого пропорційного (справедливого) покарання.

3. Важлива судова практика щодо обов ’ язку слідчого (прокурора) не тільки збирати, але й відкривати стороні захисту та надавати суду докази, які можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.

4. Правові підстави вимагати щоб в обвинувальному акті були зазначені всі обставини які можуть бути використані судом як пом ’ якшуючи покарання.

5. Про типові та системні порушення в питанні призначення покарання.

• 5.1. Призначення покарання за відсутності в обвинувальному акті всіх даних характеризуючих особу та обставини правопорушення.
• 5.2. Не прийняття в якості пом ’ якшуючих покарання обставин, передбачених ч.1 ст.66 КК.
• 5.3. Відсутність обгрунтування причин не взяття в якості пом ’якшуючих покарання кожного з інших обставин, відповідно до положень ч.2 ст.66 КК.
• 5.4. Відсутність підтвердження нібито врахування перелічених у вироку суду обставин, (що не відповідає суворості покарання).
• 5.5. Безпідставне застосування судами деяких обставин в обгрунтування надмірної суворості покарання, всупереч вимогам ч.4 ст. 67 КК України яка забороняє при призначенні покарання враховувати ознаки кримінального правопорушення, що впливають на його кваліфікацію, як таку, що його обтяжує.
• 5.6. Різна міра покарання та її обгрунтування в аналогічних провадженнях.

6. Аналіз важливої судової практики щодо призначення покарання.

7. Висновки.

У рамках характеристики тактики захисту акцентовано на наступному:

1. Деякі ознаки та шляхи досягнення відповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого:

• Справедливість судового розгляду (ст.6 ЄКПЛ, Рішення КСУ № 15- рп/2004) від 2 листопада 2004 року.
• Належна правова процедура (ст.2,30 КПК).
• Дотримання норм матеріального (ст. ст. 50, 65, 66, 69, 69-1, 75 КК) та процесуального права (ч.1 п.2 ст. 438 КПК, ч.1 п.3 ст. 438 КПК).
• Дотримання Конституційної засади рівності всіх перед законом та судом.

Питання справедливого правозастосування зазначено в Рішенні КСУ у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 де зазначено:

Справедливість – одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності правопорушенню.

2. Окремі вимоги до належної правової процедури на стадії досудового розслідування, як передумови подальшого пропорційного (справедливого) покарання:

Згідно із ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

У кримінальному провадженні відповідно до п.п.4,5 ч.1. ст.91 КПК підлягають доказуванню:

• Обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;
• Обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Доказування вищезазначених обставин покладається на слідчого, прокурора (ч.1 ст.92 КПК).

У разі отримання під час проведення слідчої (розшукової) дії доказів, які можуть вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення , слідчий, прокурор зобов’язаний провести відповідну слідчу (розшукову) дію в повному обсязі, долучити складені процесуальні документи до матеріалів досудового розслідування та надати їх суду у випадку звернення з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.6.ч.2. ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити обставини, які обтяжують чи пом’якшують покарання.

3. Важлива судова практика щодо обов ’ язку слідчого (прокурора) не тільки збирати, але й відкривати стороні захисту та надавати суду докази, які можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання

1) ВП ВС в справі № 751/7557/15-квід 16 січня 2019 року:

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов’язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні , у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом’якшенню покарання.

2) ВС/ККС у справі № 991/722/21 від 21.11.2023:

Наслідок поведінки сторони, яка своїми діями унеможливила або значно ускладнила дослідження важливих доказів судом, має тлумачитися на користь протилежної сторони, щоб не заохочувати сторону до використання таких прийомів.

4. Правові підстави вимагати щоб в обвинувальному акті були зазначені всі обставини які можуть бути використані судом як пом ’ якшуючи покарання:

• Ч. 1 ст. 2 КПК – завданням кримінального провадження, окрім іншого, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження (в т.ч. обвинувачуваного), щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.
• П .6 ч.2 ст. 291 КПК, п.4 ч.1 ст. 91 КПК – щодо зазначення обставин, які пом’якшують покарання.
• П .7 ч.2 ст. 291 КПК, п.3 ч.1 ст. 91 КПК – щодо зазначення в обвинувальному акті розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (майнової, моральної, фізичної).
• Ч. 1 ст. 337 КПК – судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
• Ст. 321 КПК – обов’язок спрямувати судовий розгляд для з’ясування всіх (а не часткових) обставин кримінального провадження.
• Ч. 1,2 ст. 66 КК – обставини, які пом’якшують покарання.
• Ч. 2,6 ст. 9 КПК – прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов’язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання.
• У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження (ч.1 ст. 7 КПК).

5. Про типові та системні порушення в питанні призначення покарання:

1. Призначення покарання за відсутності в обвинувальному акті всіх даних характеризуючих особу та обставини правопорушення.
2. Не прийняття в якості пом’якшуючих покарання обставин, передбачених ч.1 ст.66 КК.
3. Відсутність обгрунтування причин не взяття в якості пом’якшуючих покарання кожного з інших обставин, відповідно до положень ч.2 ст.66 КК.
4. Відсутність підтвердження нібито врахування перелічених у вироку суду обставин, (що не відповідає суворості покарання).
5. Безпідставне застосування судами деяких обставин в обгрунтування надмірної суворості покарання, всупереч вимогам ч.4 ст. 67 КК України яка забороняє при призначенні покарання враховувати ознаки кримінального правопорушення, що впливають на його кваліфікацію, як таку, що його обтяжує.
6. Різна міра покарання та її обгрунтування в аналогічних провадженнях.

6. Аналіз важливої судової практики щодо призначення покарання:

1) Пом’якшення покарання за наявності щирого каяття та відсутності обтяжуючих обставин:

Суд пом’якшив засудженому, раніше судимому, основне покарання за ч.2 ст. 286 КК України, визнавши пом’якшуючими обставинами щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання (ВС/ККС, справа № 953/6231/21 від 25.06.2024 р.).

2) Необхідність врахування всіх пом’якшуючих обставин, навіть не зазначених у ч.1 ст. 66 КК України:

Суд першої інстанції визнав лише щире каяття, проте не врахував інші обставини, зокрема:

• характер стосунків між засудженим і потерпілою (подружжя),
• незначний розмір вкраденого,
• те, що потерпіла не бажає відшкодування,
• перше притягнення до кримінальної відповідальності,
• позитивна характеристика особи.

Верховний Суд визнав, що це призвело до надто суворого покарання, порушення вимог ст.65 КК України (ВСУ, ухвала від 28.10.2004 р.).

3) Вимога застосування ст. 69-1 КК України у разі відсутності обтяжуючих обставин:

• За наявності пом’якшуючих обставин (пункти 1 та 2 ч.1 ст. 66 КК України), визнання вини та відсутності обтяжуючих, строк покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку, передбаченого санкцією статті.
• Суд помилково призначив покарання вище 2/3 максимального строку за ч. 2 ст. 187 КК України.

  (ВС/ККС, справа № 522/20964/16-к від 08.02.2018 р.).

4) Врахування особистих даних та позитивної характеристики засудженого:

Важливим є врахування:

• позитивної характеристики,
• стану здоров’я,
• факту створення сім’ї,
• щирого каяття та вперше притягнення до відповідальності.

Суд знизив покарання за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 305 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ч.1 ст.69 КК (ВС/ККС, справа № 154/2423/16 від 20.02.2018 р.).

5) Мета покарання та можливість звільнення від його відбування:

• Покарання включає не тільки кару, а й виправлення засудженого та запобігання новим злочинам (ст.75 КК України).
• При наявності відповідних обставин особу можна звільнити від покарання з іспитовим строком.
• Щире каяття та відсутність претензій з боку потерпілого можуть бути підставою для застосування ст.75 КК України.

(ВС/ККС, справа № 183/163/14 від 16.08.2018 р.; справа № 163/225/15-к від 25.10.2018 р.).

6) Застосування м’якого покарання навіть у справах, де настала смерть потерпілого:

Суди не завжди призначали покарання у вигляді позбавлення волі, а застосовували ст. 75 або ст. 66 КК України, навіть за ч. 2 ст. 268 КК України, де наслідком була смерть потерпілого.

Приклади ухвал:

• Апеляційний суд Дніпропетровської області (справи № 210/5770/15-к, № 183/326/16, № 210/5126/15-к);
• Апеляційний суд Волинської області (справа № 161/13231/14-к);
• Калинівський районний суд Вінницької області (справа № 132/3050/15-к) тощо.

7. Вимога правової визначеності та єдності практики:

• ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» підкреслив, що всі юридичні колізії мають тлумачитись на користь особи.
• Різне застосування норм ст.65, 69, 69-1, 75 КК України за однакових обставин порушує принцип рівності перед законом і судом та свідчить про недосконалість законодавства.

7. Висновки

Тактика сторони захисту в кримінальному провадженні полягає у доведенні того, що призначити покарання яке відповідало б тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого неможливо:

1. Без дотримання на стадії досудового розслідування вимог повноти, всебічності та об’єктивності , (в т.ч. щодо даних що характеризують обвинувачуваного), а також належного виконання вимог ст.ст.9,91,223,291 КПК, відкриття всіх цих матеріалів стороні захисту та надання їх суду, оскільки незаконними методами отримати законний результат неможливо.
2. Без встановлення та зазначення в обвинувальному акті (в межах якого діє суд), всіх обставин які можуть бути застосовані судом в якості пом’якшуючих покарання.
3. Без обґрунтування, в якій спосіб, суд маючи обов’язок з’ясувати всі обставини кримінального провадження (в т.ч. позитивно характеризуючи особу обвинувачуваного, пом’якшуючі покарання), маючи право діяти в межах обвинувального акту та не маючи права збирати докази, може призначити покарання що відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, за умови не надання їх прокурором і не зазначення про них в обвинувальному акті.
4. Без належного виконання судом вимог ст.ст. 65,69,69-1,75 КК України, та без обґрунтування того, чому існуючи обставини можливо й перелічені у вироку, але не взяті в якості пом’якшуючих покарання, а ті що зазначені як нібито враховані судом, не вплинули на суворість покарання.
5. Без належного обґрунтування судом того, чому, всупереч Конституційної вимоги рівності всіх перед законом і судом, в аналогічних, або навіть гірших випадках, деякі обставини визнані пом’якшуючими покарання та застосовані, а в даному провадженні.

Більш детально ця та інші теми кримінального процесу висвітлені в книгах автора.