Чи є адвокат, обраний до органів адвокатського самоврядування, суб’єктом декларування? Спір з НАЗК. Теорія і практика

Про те, чи є адвокат, обраний до органів адвокатського самоврядування, суб’єктом декларування та про спір з НАЗК розповіли Інна Мокіна – Голова Ради адвокатів Херсонської області та Сергій Дебейко – адвокат, член дисциплінарної палати КДКА Херсонської області під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів Херсонської області, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектори дали відповідь на запитання, а саме:

• 1. Чи є адвокат, обраний до органів адвокатського самоврядування, суб’єктом декларування?
• 2. Аналіз Закону України “Про запобігання корупції”.
• 3. Чому адвокат – член органу адвокатського самоврядування (зокрема ДП КДКА) не є суб’єктом декларування в контексті підпункту «в» п.2 ч.1ст.3 зу «Про запобігання корупції»?.
• 4. Спір з НАЗК. Теорія і практика.

У рамках характеристики адвоката обраного до органів адвокатського самоврядування акцентовано на наступному:

1. Чи є адвокат, обраний до органів адвокатського самоврядування, суб’єктом декларування?

Обов’язок подання декларації, у випадку його наявності, мав бути закріплений у профільному законі « Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Так, у ст. 8 ч.1 п.9 ЗУ « Про державну службу» прямо зазначено обов’язок державного службовця додержуватися законодавства у сфері запобігання корупції.

До ЗУ « По адвокатуру та адвокатську діяльність» у зв’язку з прийняттям ЗУ « Про запобігання корупції» та втратою чинності положень ЗУ « Про засади запобігання корупції» було внесено зміни лише до ст. 7 ( вимоги несумісності). Проте жодних доповнень щодо обов’язку подання декларацій адвокатами-членами органів адвокатського самоврядування внесено не було. При цьому підпункт «в» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ « Про запобігання корупції» з’явився у чинній редакції 02.10.2019р., а доповнення до ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у зв’язку з прийняттям ЗУ «Про запобігання корупції» було внесено лише після цього Законом № 524-1Х від 04.03.2020р.. Тобто, законодавець не встановив у законі для адвокатів –членів органів адвокатського самоврядування обов’язку подання декларації або додержання вимог закону « Про запобігання корупції». Це прямо вказує на відсутність передбачених у законі « Про запобігання корупції» підстав для віднесення до суб’єктів декларування адвокатів- членів дисциплінарних палат КДКА регіону.

2. Аналіз Закону України “Про запобігання корупції”

Окрему увагу слід звернути, що 02.10.2019р. Законом № 140-1Х було доповнено ЗУ «Про запобігання корупції» статтею 13-1 «Уповноважені підрозділи ( уповноважені особи) з питань запобігання та виявлення корупції». В ній чітко прописаний механізм реалізації запобігання корупції у всіх установах, де працюють суб’єкти декларування, і визначено, де саме утворюються уповноважені підрозділи( особи) з питань запобігання та виявлення корупції: –у Офісі Президента, апараті ВРУ, секретаріаті КМУ, Уповноваженого ВРУ; апараті РНБО, рахункової палаті, ВС, ВАСУ, КСУ, НБУ, ФГВ, секретаріатах ВРП, ВККС; апаратах та територіальних органах міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, інших державних органів, юрисдикція яких поширюється на всю територію України ( крім НАБУ, НАЗК) ; апараті Ради міністрів АРК, апаратах органів виконавчої влади АРК обласних, Київський та Севастопольської міських районних у місті Києві, державних адміністраціях; апаратах ВР АРК, обласних,районних, міських рад, Севастопольської міської ради, секретаріаті Київської міської ради на підприємства, в установах та організаціях , що належить до сфери управління державного органу ( крім юридичних осіб , у яких відповідно до закону затверджуються антикорупційні програми); у державних цільових фондах.

Відповідно до ч.3 ст. 13-1 ЗУ « Про запобігання корупції» керівник уповноваженого підрозділу ( уповноважена особа) підзвітний і підконтрольний керівнику відповідного державного органу або органу місцевого самоврядування. Таким чином цілком зрозуміло, що зміст ч.3 ст. 13-1 ЗУ « Про запобігання корупції» категорично виключає розповсюдження її дії , а відповідно й вимоги щодо декларування, на адвокатів – членів органів адвокатського самоврядування, зокрема дисциплінарної палати КДКА регіону. Нагадаю вимоги ч.1ст.50 ,ч.1 ст.48 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» – органи адвокатського самоврядування підзвітні та підконтрольні Конференції адвокатів регіону.

Навіть гіпотетичне існування такого « уповноваженого підрозділу» чи « особи» в системі органів адвокатського самоврядування, врегульованій ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є законодавчо неможливим в силу ст. 5, яка проголошує незалежність адвокатури від органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

Саме тому у жодному органі адвокатського самоврядування немає ані «уповноваженого підрозділу», ані «уповноваженої особи» з питань запобігання корупції.

Також у переліку органів , де приймаються антикорупційні програми, відсутнє посилання на органи адвокатського самоврядування ( ст.19 ЗУ « Про запобігання корупції» визначає де саме і за якою процедурою приймаються антикорупційні програми).

Відповідно ч.2 ст. 62 ЗУ « Про запобігання корупції»: «…антикорупційна програма юридичної особи затверджується керівниками : 1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств ( у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків, де середньооблікова чисельність працюючих за звітний фінансовий рік перевищує 50 осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції ( робіт, послуг) за цей період перевищує 70 мільйонів гривень; 2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до ЗУ « Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару, послуги за цей період дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.

Крім того, відповідно до ч.4 ст. 62 ЗУ « Про запобігання корупції» положення щодо обов’язковості дотримання антикорупційної програми включаються до трудових договорів, Правил внутрішнього трудового розпорядку юридичної особи, а також можуть включатися до договорів , які укладаються юридичною особою.

Таким чином, оскільки КДКА регіону не є такою юридичною особою, а її дисциплінарна палата взагалі не має статусу юридичної особи, її члени обираються більшістю голосів адвокатів на Конференції строком на 5 років з числа адвокатів регіону, стаж адвокатської діяльності яких не менше 5 років , не є штатними працівниками КДКА, не отримують заробітну платню, не перебувають у трудових відносинах з КДКА, з ними не укладається трудовий договір, а відповідно й відсутні Правила внутрішнього трудового розпорядку, – віднесення їх до суб’єктів декларування та примушування під загрозою кримінальної відповідальності до подання декларацій є незаконним та протиправним.

Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії не є «дисциплінарною комісією» у розумінні п.п. «в» п.2 ч.1 ст. 3 ЗУ « Про запобіганні корупції», оскільки має зовсім інший порядок утворення, Ніж такі « дисциплінарні комісії», створені відповідно до ЗУ « Про державну службу», « Про службу в органах місцевого самоврядування», тощо. ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не передбачає створення «дисциплінарних комісій», представники яких вказані в п.п. «в» п.2 ч.1 ст. № Закону № 1700-У11. Системний аналіз положень ЗУ « Про запобігання корупції», « Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про державну службу», практика ЄСПЛ, рішень КСУ свідчить про наявні правові позиції , відповідно до яких формування дисциплінарних комісій, представники яких зазначені у п.п. «в» п.2 ч.1 ст. 3 Закону № 1700-Х11, відбувається за іншими принципами, ніж обрання на Конференції адвокатів –членів дисциплінарної палати КДКА.

Так, згідно ст. 71 ЗУ « Про державну службу» порядок формування дисциплінарних комісій затверджується КМУ. Згідно з п.п. 7-10 Порядку здійснення дисциплінарних проваджень, затвердженого постановою КМУ від 04.12.2019р. № 1039, дисциплінарні комісії стосовно державних службовців в залежності від категорії посад державної служби, утворюються рішенням КМУ або суб’єкта призначення або керівником державної служби у відповідному державному органі.

У власних роз’ясненнях НАЗК від 17.02.2020.№ 45-08/5374/20 за підписом О. Амплєєва, які було направлено Голові Національної асоціації адвокатів України, прямо зазначено : «… діяльність адвокатури не пов’язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, державні органи не можуть втручатися у її роботу. Враховуючи викладене, розширене тлумачення закону, а саме віднесення голови , членів КДКА до суб’єктів , визначених підпунктом «в» пункту 2 частини першої статті 3 закону може суперечити принципу правової визначеності, який є складовою принципу верховенства права.»

3. Чому адвокат – член органу адвокатського самоврядування (зокрема ДП КДКА) не є суб’єктом декларування в контексті підпункту «в» п.2 ч.1ст.3 зу «Про запобігання корупції»?

Підпункт «в» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ « Про запобігання корупції» : суб’єктами , на які поширюється дія Закону,є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема представники громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до ЗУ « Про державну службу», ЗУ « Про службу в органах місцевого самоврядування» , інших законів ( крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», і при цьому не є особами, зазначеними у п.1,п.п. «а» п.2 ч.1 цієї статті.

Адвокат, член ДП КДКА :

-не уповноважений на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ;

-дисциплінарна палата КДКА не має статусу юридичної особи і не є «дисциплінарною комісію» у розумінні ЗУ « Про запобігання корупції»;

-члени КДКА регіону не є її штатними працівниками , бо є адвокатами незалежними фахівцями у галузі права і здійснюють свою діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

-відповідно позиції єдиної професійної організації адвокатів України Національної Асоціації адвокатів України (НААУ) , яка ґрунтується між іншим і на роз’ясненнях НАЗК, викладених у листах О.Амплєєва № від 06.03.2020р. № 45-12/6523/20; від 22.01.2020р. № 45/12/2350/20 вони (члени КДКА ) взагалі не є суб’єктами декларування в розумінні ЗУ «Про запобігання корупції»

Аналізуємо профільний Закон України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність»:

• Відповідно до ст. 2 ч.1 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України – недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту , представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку встановленому цим законом.

• Відповідно до ст. 5 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура є незалежною від органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

• КДКА регіону ( як і інші органи адвокатського самоврядування підконтрольна та підзвітна конференції адвокатів регіону ( ч.1 ст.50).

• Адвокати, яких обрано до складу органів адвокатського самоврядування регіональними конференціями адвокатів, не є штатними працівниками того чи іншого органу адвокатського самоврядування, не отримують заробітну платню, їх стосунки з виборним органом адвокатського самоврядування ( КДКА, Ради регіону) не є трудовими, що передбачено профільним законом, а саме ст. 50 Закону ( можуть отримувати винагороду, розмір та порядок виплати якої визначається конференцією адвокатів регіону).

• Ніякого фінансування від держави адвокатура та її органи самоврядування не отримують, оскільки фінансове забезпечення органів адвокатського самоврядування здійснюється відповідно ст. 58 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за рахунок щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, плати за складання кваліфікаційного іспиту; відрахувань КДКА на діяльність ВКДКА; добровільних внесків адвокатів та адвокатських об’єднань, фізичних та юридичних осіб. Таке джерело фінансування , як надходження коштів з державного або місцевого бюджетів відсутнє.

Висновок :

Правова природа органів адвокатського самоврядування зовсім інша, ніж передбачено ЗУ «Про запобігання корупції». Правова природа законів, до яких відсилає п.п. «в» п.2 ч.1 ст.3 ЗУ « Про запобігання корупції», а саме : « Про державну службу», «Про службу в органах місцевого самоврядування» , « Про судоустрій і статус суддів» не тотожня ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

4. Спір з НАЗК. Теорія і практика

Рішення ЄСПЛ наголошують концепцію «якості закону», зокрема з вимогою, щоб він був доступним для зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу « якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов’язків осіб, національні органи зобов’язані застосовувати найбільш сприятливий для особи підхід.

У зв’язку з цим у Верховній Раді було зареєстровано та включено до порядку денного 3562-1Х від 06.02.2024 розгляд законопроекту «Проект Закону про внесення змін до частини 5 статті 45 ЗУ « Про запобігання корупції» щодо усунення невизначеності обов’язків членів адвокатського самоврядування стосовно заповнення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», який покликаний усунути правову невизначеність у цьому питанні та пройшов друге читання.

Проте, НАЗК запроваджує практику примушування адвокатів –членів органів адвокатського самоврядування до подання декларацій під загрозою кримінальної та адміністративної відповідальності.

Так, у березні 2021року та у червні 2024 року приходили надходили листи – «повідомлення про факт неподання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування , наприклад № 47- 02/41371-24 від 06.06.2024р., у якому керівник Управління О. Амплєєв зазначив наступне: « відповідно до ч.2 ст. 51-2 ЗУ « Про запобігання корупції» повідомляємо, що за результатами контролю щодо своєчасності подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування встановлено, що Ви не подали щорічні декларації за 2021-2023 роки. Звертаємо увагу на те, що протягом 10 днів з дня отримання цього повідомлення Ви повинні подати декларацію особи , уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування в порядку , визначеному ст. 45 Закону». Далі у листі йде попередження про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 366-3 КК України у випадку неподання декларації протягом 10 днів.

Якими були дії адвокатів- членів ДП КДКА ? Дехто не подав після цього повідомлення декларацію, і відомості було внесено до ЄРДР; дехто подав , і до УСР ДСР НПУ було направлено з боку НАЗК листи про проведення перевірки задля притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172-6 ч.1 КУпАП.

Позиція УСР ДСР Національної поліції України в Херсонській області станом на 2021рік щодо належності адвокатів –членів ДП КДКА до суб’єктів декларування ( лист від 18.08.2021 № 4492/55/120/01-2021) та щодо підстав для притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172 -6 ч.1 КУпАП ( порушення вимог фінансового контролю, а саме не своєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування – штраф від 50 до 100 н/о мінімумів доходів громадян.

У 2021році двоє адвокатів ДП КДКА Херсонської області за безпосередньої участі Ради адвокатів Херсонської області, якою у квітні 2021року в рамках комітету захисту прав адвокатів було створено групу по захисту від дій НАЗК, звернулися до Херсонського окружного адміністративного суду з позовами про визнання дій НАЗК протиправними та виграли обидві справи.

Справи № 540/3855/21, 540/5734/21 – позови адвокатів – членів ДП Херсонської КДКА було задоволено; справи № 640/16390/21 – позов задоволено ОАСК ; справа № 540/4152/21 – закрито провадження.

З початком війни на сайті НАЗК з’явилося роз’яснення , де НАЗК на запитання « чи обов’язково подавати декларації під час війни?» здійснило наступну публікацію відповіді : «відповідаємо – ні, не обов’язково. Під час дії воєнного стану вам не обов’язково подавати декларації будь-якого виду. Натомість після закінчення війни в посадовців є ще три місяці на подання декларацій без порушення вимог строку. Отож вам не обов’язково подавати декларації, поки триває війна.» ( скрін додається до пояснень). Таке роз’яснення існувало на сайті до кінця травня 2024року.

Зараз «тема знову ожила» на підставі закону про поновлення е-декларування від 12.10.2024р., і НАЗК продовжує надсилати повідомлення адвокатам –членам ДП КДКА про необхідність подання декларацій. Правова невизначеність продовжує використовуватися НАЗК для тиску на адвокатуру в особі органів адвокатського самоврядування.

5. Поки точаться дискусії, і держава не висловила своє «вагоме вирішальне слово» виникає питання , як захищатися у конкретних справах проти адвокатів –членів ДП КДКА ?

1. Якщо внесено відомості до ЄРДР за ст. 366-3 КК України « Умисне неподання суб’єктом декларування декларації особи , уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, передбаченої ЗУ « Про запобігання корупції» ( санкція – штраф від 2500 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від 150 до 240 годин, або обмеженням волі на строк до 2-х років, або позбавленням волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3-х років. ( ЗУ від 29.06.2021р. № 1576-1Х, чинний з 21.07.21.) .

Тактика захисту : -обґрунтування відсутності підстав для віднесення особи до кола суб’єктів декларування; -порушення вимог «якості закону», правова невизначеність, рішення Конституційного суду, практика ЄСПЛ , визнання державою існування правової невизначеності (зареєстрований законопроект 3602, друге читання, внесений до порядку денного); -за наявності: доведення об’єктивної неможливості внаслідок воєнного стану подати декларацію.

2. Якщо внаслідок тиску НАЗК адвокат все ж таки подав декларацію і отримав «двобій» з УСР ДСР Національної поліції України з приводу складання протоколу за ч.1 ст. 172-6 КУпАП ( несвоєчасне подання без поважних причин декларації) тактика захисту може бути наступною: а) обґрунтовувати відсутність підстав для віднесення адвокатів членів ДП КДКА до суб’єктів декларування ( використовуйте аналіз законодавства, наданий у цій презентації); б) обґрунтувати наявність поважних причин неподання декларації, оскільки ми розуміємо, що на тлі правової невизначеності протокол все рівно може бути складено. Такими поважними причинами можуть бути особисті та загальновідомі обставини, викликані воєнним станом, внаслідок цього технічна неможливість подання декларації, відсутність документів, необхідних для подання декларації, стан здоров’я , перебування в зоні бойових дій, тощо .