Порушення законів та звичаїв війни: кваліфікація злочину та роль захисника

Про порушення законів та звичаїв війни: кваліфікація злочину та роль захисника розповіла заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при ВС, член Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ Ірина Гловюк під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів Херсонської області, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками порушення законів та звичаїв війни, а саме:

• 1.  Поняття та елементи воєнних злочинів в МКП. Каталог РС МКС.
• 2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та МГП (серйозність).
• 3.  Стаття 438 КК – підстава криміналізації та МГП (договірне, звичаєве). РС МКС та ст. 438 КК.
• 4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони.
• 5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea.

У рамках характеристики порушень законів та звичаїв війни акцентовано на наступному:

1. Порушення МГП та воєнні злочини – чи тотожні?

Не всі порушення МГП є воєнними злочинами.

Натомість, щоб бути воєнним злочином, таке порушення:

1. повинно бути серйозним;
2. мати наслідком кримінальну відповідальність за міжнародним договором або міжнародним звичаєвим правом (настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 57).

ПРИКЛАД. Згідно зі статтею 62 Женевської конвенції ІII, військовополонені отримують від органу влади, відповідального за їх утримання, справедливу винагороду за працю. Незабезпечення «справедливої» ставки оплати праці не є воєнним злочином, оскільки не відповідає необхідному елементу тяжкості та/або не є кримінально караним діянням. Так само неможливість позначення культурних цінностей знаками «блакитного щита» для забезпечення їх захисту, як того вимагають статті 10 і 16 Конвенції про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту 1954 року, не може кваліфікуватися як воєнний злочин (там само, С. 59).

2. Стаття 438 КК – межі криміналізації та міжнародне гуманітарне право (серйозність)

Стаття 438. Порушення законів та звичаїв війни

Стаття 438 передбачає кримінальну відповідальність лише за серйозні порушення МГП, які є воєнними злочинами, а не за всі порушення МГП.

Обмеження сфери дії статті 438 воєнними злочинами:

• відповідає сутності положень МГП, оскільки лише найсерйозніші порушення МГП, тобто воєнні злочини, тягнуть за собою кримінальну відповідальність. • Натомість більшість інших положень МГП мають технічний характер і їх порушення не тягне за собою кримінальної відповідальності;
• та забезпечує доступність і передбачуваність закону відповідно до статті 7 ЄКПЛ та відповідної практики ЄСПЛ, які безпосередньо застосовуються в національній правовій системі України.

(Настільна книга судді з матеріалами для розгляду справ про міжнародні злочини, С. 52).

Стаття 438 не конкретизує, які порушення міжнародних договорів з МГП криміналізуються нею.

(КОНОНОВ ПРОТИ ЛАТВІЇ, ЄСПЛ (Заява № 36376/04)

3. Стаття 438 КК – підстава криміналізації та міжнародне гуманітарне право (договірне, звичаєве). Римський Статут Міжнародного кримінального суду та ст. 438 КК

«Заборонених міжнародним правом» – яким? – «що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України» .

• звичаєві норми міжнародного гуманітарного права також застосовуються при кваліфікації порушень законів та звичаїв війни за статтею 438 КК України.

• ст. 438 криміналізовані лише порушення договірного МГП, хоча значна частина воєнних злочинів, які вчиняються в контексті ЗКНМХ, є порушеннями звичаєвого міжнародного права.

4. Стаття 438 КК – форми об’єктивної сторони:

• жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням – спеціальна
• вигнання цивільного населення для примусових робіт – спеціальна
• розграбування національних цінностей на окупованій території – спеціальна
• застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом – спеціальна
• інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України – загальна
• віддання наказу про вчинення таких дій – особлива
• ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством – ДВА підходи до тлумачення

5. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми міжнародного гуманітарного права, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

У мотивувальній частині вироку мають бути зазначені правові елементи складу воєнних злочинів, а також правовий аналіз того, як кожен з цих елементів було встановлено у конкретній справі.

(Вирок, 31.05.2022, Справа № 535/244/22).

Воєнні злочини складаються з таких правових елементів:

• 1) Об’єктивні елементи або actus reus
• 2) Суб’єктивні елементи або mens rea
• 3) Контекстуальні елементи (ВИМОГА). Судді повинні відзначити кожну з цих вимог у вироку та пояснити, чи доведена кожна з них у конкретній справі, і якщо так, то в який спосіб.