Особливості перевірки англійських та українських контрагентів: практичні поради та знакові кейси від адвоката

Про особливості перевірки англійських та українських контрагентів: практичні поради та знакові кейси розповіла адвокат АО “Юридичне Бюро Сергєєвих”, член Центру правничої лінгвістики ВША НААУ Салатин Ходжалиєва під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури.

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками особливості перевірки англійських та українських контрагентів, а саме:

• 1. Важливість переддоговірної перевірки контрагента.
• 2. Термінологія з юридичної англійської: Due diligence v KYC.
• 3. Державний реєстр санкцій – додаткове джерело перевірки контрагента.
• 4. Ключові рішення Верховного Суду України з питань перевірки сторін за договором.
• 5. Як перевірити компанію-контрагента в Великій Британії: документи та навігація в реєстрі.
• 6. Чому не варто уникати перевірки англійського контрагента: доктрина constructive notice rule.
• 7. Ключові рішення Верховного Суду Великої Британії.

У рамках характеристики перевірки англійських та українських контрагентів акцентовано на наступному:

1. Важливість переддоговірної перевірки контрагента

Мета перевірки:

1. Основна – мінімізація ризиків.
2. Вторинна – забезпечити дотримання законодавства, сприяти прийняттю ефективних (доцільних) рішень.

Перевірка є обов’язковою у таких випадках:

• Новий контрагент – раніше ви ніколи не вступали в договірні відносини з цією особою.
• Передоплата – ви є платником за договором і договір передбачає повну чи часткову сплату коштів до отримання товару чи послуг/робіт.
• Відстрочення платежу – ви є отримувачем грошових коштів за договором і договір передбачає повну чи часткову сплату коштів через певний період часу після того, як товар був переданий покупцю або послуга/робота була надана/виконана.
• Особиста значущість – транзакція, договір, угода передбачають високу цінність для вас та може суттєво вплинути на ваші права та/чи законні інтереси.
• Іноземний елемент – транзакція передбачає участь особи, яка не є резидентом України.
• Сумнівна репутація контрагента – вже є певна інформація про контрагента, яка потребує більш глибокої експертизи.
• Інше.

2. Термінологія з юридичної англійської: DuediligencevKYC

Due diligence – is a meticulous process conducted to gather information, assess risks, and make informed decisions before entering into agreements or transactions BUT explicitly requires continuous monitoring.

• це ретельний процес, який проводиться для збору інформації, оцінки ризиків і прийняття обґрунтованих рішень перед укладенням договору, але чітко вимагає постійного моніторингу.

KYC (Know Your Customer/Client) – is the means of identifying and verifying the identity of the customer through independent and reliance source of documents, data or information.

• це засіб ідентифікації та перевірки особистості клієнта за допомогою незалежного та надійного джеррла документів, даних або інформації

3. Державний реєстр санкцій – додаткове джерело перевірки контрагента

Державний реєстр санкцій – https://drs.nsdc.gov.ua

Реєстр створено з метою надання безоплатного публічного доступу до актуальної та достовірної інформації про суб’єктів, щодо яких застосовано санкції.

4. Ключові рішення Верховного Суду України з питань перевірки сторін за договором

1. Посилання на статут в договорі:

• Постанова від 07.12.2022 № 904/6735/20 (624/215/21) Касаційний господарський суд в складі Верховного Суду:

Вчинення правочину органом (посадовою особою) юридичної особи з перевищенням наданих йому повноважень може бути підставою для недійсності такого правочину лише за умови:

(1) обізнаності контрагента про наявність відповідного обмеження повноважень (коли він знав чи за всіма обставинами не міг не знати про такі

обмеження);

(2) відсутності подальшого схвалення правочину.

«…якщо договір містить умову (пункт) про підписання його особою, яка діє на підставі статуту підприємства чи іншого документа, що встановлює повноваження зазначеної особи, то наведене свідчить про обізнаність іншої сторони даного договору з таким статутом (іншим документом) у частині, яка стосується відповідних повноважень, і в такому разі суд не може брати до уваги посилання цієї сторони на те, що їй було невідомо про наявні обмеження повноважень представника її контрагента».

Суд приймає до уваги преамбулу договору:

«Дослідженням фактичних обставин справи, яка розглядається, судами встановлено, що преамбула спірної угоди про припинення (розірвання) договору оренди землі містить посилання на те, що ПрАТ “Насінневе” діє в особі директора ОСОБА 2 відповідно до Статуту, а відтак, інша сторона угоди (ОСОБА_1) була обізнана (проявивши розумну обачність повинна була знати) про повноваження директора ПрАТ “Насінневе” та їх обмеження».

2. Статут суперечить відомостям в ЄДР:

• Постанова від 04.04.2023 № 906/43/22 (906/343/22), Касаційний господарський суд в складі Верховного Суду:

ПРИМАТ СТАТУТУ:

«Якщо статут юридичної особи та Єдиний державний реєстр містять взаємовиключну інформацію про наявність або відсутність обмежень у особи на підписання певного договору (угоди), зокрема як у цій справі, то відомості статуту такої юридичної особи мають перевагу над даними, що містяться у Реєстрі, оскільки відповідно до обставин конкретної справи сторона договору повинна у межах звичайної обачності перевірити наявність або відсутність повноважень посадової особи на вчинення таких дій згідно з положеннями статуту».

3. Стандарт розумної та обачливої поведінки:

• Постанова від 07.09.2022 № 910/10569/21, Касаційний господарський суд в складі Верховного Суду:

«Якщо обидві сторони правочину є субʼєктами господарської діяльності (професійними комерсантами, підприємцями), стандарти їх поведінки, в тому числі щодо проявлення обачності при укладенні угод, є зовсім іншими, аніж у випадку, якщо б стороною правочину були дві фізичні особи, або підприємство та пересічний громадянин.

Стандарт розумної та обачливої поведінки комерсанта набагато вищий, порівняно зі стандартом пересічної розумної людини».

5. Як перевірити компанію-контрагента в Великій Британії: документи та навігація в реєстрі

WHAT SHOULD BE IN FOCUS:

• Objects;
• Directors’ general authority.

1. Objects – prior to 2006 it was a must to point out companies’ objects in Memorandum of association.

В справі Cotman V Brougham [1918] АС 514 суд пояснював цю необхідність двома причинами:

1. учасники компанії мають право знати, на яку бізнес активність

компанія спрямовує кошти чи майно, яке було ними інвестоване;

2) треті особи (контрагенти компанії), які мають справу з компанією мають бути впевнені, що компанія, з якою вони мають справу, може вести бізнес лише в межах діапазону, передбаченого меморандумом.

– Імплементація європейського законодавства.

Перша Директива Ради ЄС № 68/151ЕЕС від 9 березня 1968 року, яка визначає принципи регулювання діяльності компаній в ЄС, встановлює наступне правило (п.2 статті 9):

«обмеження повноважень органів компанії, що виникають із статуту або рішення компетентних органів, ніколи не можуть бути використані проти третіх осіб, навіть якщо вони були для них розкриті».

• statutory law was mitigated in relation to MoA:

Companies Act 2006:

• “Section 31 (1) Unless a company’s articles specifically restrict the objects of the company, its objects are unrestricted”;
• “Section 39 (1): The validity of an act done by a company shall not be called into question on the ground of lack of capacity by reason of anything in the company’s constitution”.

2. Directors’ general authority:

Companies Act 2006:

“Section 40 (1): In favour of a person dealing with a company in good faith, the power of the directors to bind the company, or authorise others to do so, is deemed to be free of any limitation under the company’s constitution”.

Sole trader in the United Kingdom:

Чи можливо перевірити інформацію про підприємця в Companies House?

HI, підприємці не підлягають державній реєстрації.

A NEW BODY

OTSI Office of Trade Sanctions (Department for Business & Trade) Implementation:

• забезпечення виконання торговельних санкцій,
• повноваження накладати цивільні штрафи;
• торговельні санкції, бізнес-залучення та керівництво;
• моніторинг дотримання торговельних санкцій для виявлення порушень, включаючи розслідування підозр в порушенні торговельних санкцій.

• Знаходиться на стадії формування.

6. Чому не варто уникати перевірки англійського контрагента: доктрина constructive notice rule

Arguing the transaction:

• CONSTRUCTIVE NOTICE RULE
• “INDOOR MANAGEMENT” RULE

CONSTRUCTIVE NOTICE RULE

a legal fiction Ernest v Nicholls [1857] 6 HL 401

• застосовується до всіх зареєстрованих (тобто відкритих) документів компанії, тому вважається, що треті сторони знають зміст цих документів, включаючи будь-які обмеження, накладені на органи та агентів компанії.

• не застосовується, якщо мало місце «звичайне недотримання процедури».

Тоді застосовується ‘INDOOR MANAGEMENT’ RULE (ROYAL BRITISH BANK V. TURQUAND (1856) 6 E&B 327).

7. Ключові рішення Верховного Суду Великої Британії

Case law

Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 E&B 327:

The directors of a company borrowed money from the claimant without having received the shareholders’ approval, as was required by the constitution of the company was open to inspection by the general public. When the company was sued for the amount of the loan, it claimed that it was not liable since the directors had no authority to enter into the transaction without shareholder approval (which had not been obtained) and that, under the principle of “constructive notice” the claimant should be treated as having known that the transaction was beyond the board’s power. The court held that the indoor management of the company-which included whether shareholder approval had been obtained did not fall within the constructive notice rule. What outsiders (including the claimant bank) had constructive notice of was what was visible on the companies register and what could be seen was that the directors were able to enter into transactions of the type in question; Since there was no obligation to keep a public record of shareholder approval decisions (ordinary resolutions) of the type in question, then there was no constructive notice that the approval had not been obtained.