Аутстафінг в Україні. To be or not to be?

Гайдак Олександр

адвокат, старший партнер Femida Legal Association

Стаття 43 Конституції України зазначає: «Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Використання примусової праці забороняється….».

Окрім Конституції порядок використання праці осіб в Україні регламентовано Кодесом законів про працю України та Законом України «Про зайнятість населення». Зокрема, ст. 39 Закону про зайнятість містить посилання на такий вид діяльності, як аутстафінг, тобто діяльність суб’єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні, в іншого роботодавця на умовах трудових договорів. Така діяльність здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

І все було б нічого, якби не той факт, що зазначений порядок затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2013 року №359 “Про затвердження Порядку видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця”, яка  так і не набрала законної сили…

З урахуванням всього вищевикладеного, фактично виникла ситуація, коли на законодавчому рівні держава визнала та закріпила поняття “аутстафінгу”, проте законодавчо це питання залишила неврегульованим.

Отже, аутстафінг — це вивід персоналу за штат компанії-замовника і оформлення його у штат компанії-провайдера. Ідея аутстафінгу персоналу полягає у тому, що співробітники, формально працевлаштовані в компанії-провайдері, але в той же час виконували свої обов’язки на попередньому місці роботи.

Послуга з надання персоналу – господарська або цивільно-правова угода, відповідно до якої особа, що надає послугу (резидент або нерезидент), направляє у розпорядження іншої особи (резидента або нерезидента) одну або декількох фізичних осіб для виконання визначених цією угодою функцій. Угода про надання персоналу може передбачати укладання зазначеними фізичними особами трудової угоди або трудового контракту із особою, у розпорядження якої вони направлені. Інші умови надання персоналу (у тому числі винагорода особи, що надає послугу) визначаються угодою сторін (п.14.1.183 Податкового кодексу України).

Разом з тим, Кабінетом Міністрів України була прийнята інша постанова – №400 від 05 червня 2013 року “Про затвердження Порядку формування та ведення переліку суб’єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб’єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців”, яка є чинною і відповідно до якої ведеться облік суб’єктів господарювання, які надають послуги з аутстаффінгу.

Однак для включення такої компанії до переліку потрібно, щоб вона була включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, та необхідно мати відповідні види економічної діяльності у відповідності до Класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД).

Частина 2 статті 39 ЗУ “Про зайнятість населення” говорить про те, що забороняється діяльність суб’єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Отже, можна зробити висновок, що для здійснення в Україні діяльності з наймання працівників для їх подальшої роботи у іншого роботодавця в Україні необхідно отримати ліцензію, порядок отримання якої не вступив в дію.

Таким чином, на сьогоднішній момент така діяльність перебуває поза межами правового поля і є забороненою законом.

Пункт 2 частини першої статті 39 Закону України “Про зайнятість населення” зазначає, що “суб’єкти господарювання – роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов’язані виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи”.

Вказана стаття говорить про те, що працівник, який наймається для подальшого проходження роботи у іншого роботодавця, не може отримувати заробітну плату меншу за встановлений розмір мінімальної заробітної плати (з 01.01.2018 це 3723 гривень на місяць). Однак, якщо роботодавець, у якого фактично буде працювати вказаний працівник, має у штаті аналогічнвх працівників (фахівців на таких самих посадах), то розмір його заробітної плати не може бути нижчим від розміру заробітної плати вже найнятого працівника.

Слід зазначити, що на сьогодні поняття аутстафінгу не врегульоване нормативними актими України. Окрім нормативних актів, які опосередковано посилаються на вказане питання, слід звернути увагу на лист Державного центра зайнятості Міністерства соціальної політики України 29.01.2014 № ДЦ-11-567/0/6-14 щодо необхідності отримання нерезидентами України дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

У вказаному листі зазначено:

«Частиною першою статті 39 Закону України “Про зайнятість населення” встановлено, що діяльність суб’єктів господарювання – роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2013 № 359 (далі – Постанова № 359).

Пунктом 2 Постанови № 359 передбачено, що ця постанова набирає чинності з дня набрання чинності законом про внесення змін до деяких законів України про видачу дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Оскільки відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу зайнятості України, затвердженого Указом Президента України від 16.01.2013 № 19/2013, Державна служба зайнятості України (далі – Служба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики України, Держпідприємництво звернулось до зазначеного центрального органу виконавчої влади з проханням надати роз’яснення щодо необхідності отримання нерезидентами України дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця.

Листом від 29.01.2014 № ДЦ-11-567/0/6-14 Державною службою зайнятості України повідомлено, що виходячи із положень статті 39 Закону України “Про зайнятість населення” вимога щодо отримання дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця розповсюджується виключно на суб’єктів господарювання – роботодавців, які є резидентами України».