вівторок, 15 жовтня 2019
  • Київ 6:31
  • Нью-Йорк 23:31
  • Лондон 4:31
  • Токіо 12:31
  • Москва 6:31

Довірча власність як новий спосіб забезпечення виконання зобов’язань

24 Вересня 2019 Катерина Спиридонова, адвокат, партнер юридичної компанії «БОССОМ ГРУП»

На сьогоднішній день  законодавство України встановлює  такі способи забезпечення виконання зобов’язань як неустойка, порука, гарантія, застава, притримання та завдаток. У той же час, наявні на сьогодні механізми забезпечення не дозволяють у повній мірі захистити інтереси позикодавця та забезпечити дотримання його прав та інтересів.

Фактично, що стосується кредитних договорів та договорів позики, то на практиці застосовується порука та застава (іпотека). У той же час світова спільнота, в тому числі, ряд Європейських країн, використовують крім застави також інший та більш ефективний  спосіб забезпечення, а саме, довірчу власність (фідуціарний заклад), адже саме такий вид забезпечення зобов’язання був відомий ще у римському праві та був історично першою формою застави.

Більше того, функціонування такого інституту передбачене директивою 2002/47/ЄС Європейського Парламенту і Ради Європейського Союзу  “Стосовно механізмів застосування фінансової застави”, імплементація якої є зобов’язанням України за Угодою про асоціацію з Європейським Союзом. Поради, відмічені у вказаній директиві, знайшли своє відображення у законодавстві Європейських країн, наприклад, у Німеччині, Франції, Швейцарії, Румунії, Чорногорії, Угорщині тощо. Також фідуціарний заклад активно використовується у США, Мексиці, Австралії, Канаді та інших країнах світу.

З метою врегулювання на законодавчому рівні довірчої власності 29 серпня 2019 року до Верховної ради України було подано як невідкладний законопроект № 1059 “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні”.

20 вересня 2019 року вказаний законопроект (далі – Закон) було прийнято Верховною Радою, а отже, у випадку підписання такого Закону Президентом в Україні фактично буде введено новий вид забезпечення зобов’язання.

Нововведення Закону

Відповідно до Закону, право довірчої власності як спосіб забезпечення виконання зобов’язань визначається як різновид права власності на майно, за яким кредитор, який отримав майно у довірчу власність (довірчий власник), не має права самостійно відчужувати таке майно, крім як для звернення стягнення на нього в порядку, встановленому законом. Право довірчої власності може виникати внаслідок закону або договору.

Об’єктом довірчої власності може бути  майно, яке може бути відчужено і на яке може бути звернено стягнення. При цьому передбачається, що об’єктами довірчої власності не можуть бути цінні папери та корпоративні права, якщо законом не буде встановлено інше.

Договір про встановлення довірчої власності укладається в письмовій формі, а якщо мова йде про нерухоме майно, то такий договір нотаріально посвідчується, а довірча власність реєструється в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно. Після належного виконання боржником своїх зобов’язань право довірчої власності припиняється шляхом передачі довірчим власником права власності на об’єкт довірчої власності довірчому засновнику на підставі Акту приймання-передачі  об’єкта довірчої власності (у випадку, якщо мова йде про нерухоме майно, такий Акт підлягає нотаріальному посвідченню).

Крім того, в Законі міститься ряд положень, на які необхідно звернути увагу ще до стадії їх безпосереднього застосування, а саме:

Положення про порядок звернення стягнення на майно, яке є предметом довірчої власності.

Так Закон визначає, що у випадку порушення боржником своїх зобов’язань,  довірчий власник має право звернути стягнення на об’єкт довірчої власності, якщо прострочення виконання боржником основного зобов’язання триває більше 30 календарних днів. Як бачимо, вказана норма не передбачає диспозитивності, тобто, сторони  фактично не мають права встановлювати інший строк під час погодження умов договору. Крім того, варто враховувати, що зазначене положення є істотною умовою договору, яка визначене законом. Отже, альтернативних варіантів незастосування визначеного законом строку при зверненні стягненні на довірчу власність немає.

У той же час, Закон надає Сторонами можливість погодити у договорі також інші підстави, з настанням яких у довірчого власника виникне право звернути стягнення на об’єкт довірчої власності.

– Положення про можливість дострокового виконання основного зобов’язання.

Крім звернення стягнення Законом пропонується також надати кредитору право прийняти рішення про необхідність дострокового виконання основного зобов’язання та повідомити про таке рішення боржника. Таке право виникає у кредитора у випадку порушення боржником зобов’язань за договором про встановлення довірчої власності (крім основного зобов’язання). Рішення про дострокове виконання має бути виконане боржником протягом 30 календарних днів з моменту отримання такого повідомлення (якщо інший строк не встановлено договором), а у випадку його невиконання кредитор, відповідно, отримає право звернути стягнення  на об’єкт довірчої власності.

– Положення про механізм звернення стягнення на майно, що є предметом довірчої власності.

Зокрема, звернення  стягнення на об’єкт довірчої власності буде відбуватись шляхом його продажу довірчим власником будь-якій особі — покупцеві, якщо у договорі про встановлення довірчої власності не буде передбачено інше. Про намір укласти відповідний договір купівлі-продажу довірчий власник зобов’язаний письмово повідомити боржника, користувача та довірчого засновника не пізніше ніж за 30 днів до укладення відповідного договору, при цьому обов’язковим є повідомлення мінімальної ціни продажу, нижче якої довірчий власник не має права відчужити майно. З метою забезпечення прав боржника йому надається переважне право на придбання об’єкту довірчої власності.

Проте реалізація зазначеного права є, на нашу думку, досить обмеженою, адже боржник має не тільки повідомити про свій намір придбати майно, а й встигнути протягом 5 днів з моменту отримання відповідного повідомлення внести грошову суму у розмірі мінімальної ціни продажу об’єкта довірчої власності, на депозит нотаріусу. Таким чином, як можна побачити, боржник знаходиться не в рівних умовах з іншими потенційними покупцями, так як потенційні покупці можуть оплатити майно або під час оформлення договору купівлі-продажу, або, навіть, погодити відстрочку платежу. Боржник же, в свою чергу, зобов’язаний внести кошти ще до моменту укладення договору та погодження усіх його істотних умов, маючи для цього досить стислі строки.

Також необхідно звернути увагу, що використання такого інституту як депозит нотаріуса також ускладнює процедуру реалізації переважного права боржника, адже на сьогоднішній день таку послугу надає достатньо невелика кількість нотаріусів, та й послуга вимагає від боржника додаткових витрат.

Крім того, якщо боржник порушив строки повернення лише частини свого зобов’язання, Закон все одно зобов’язує його внести повну вартість об’єкту довірчої власності. Наприклад, протягом кількох років боржник, що передав в якості забезпечення виконання зобов’язань свою квартиру в довірчу власність, своєчасно повертав кредитору отриманий кредит, але після прострочення виконання зобов’язань по черговому платежу він буде змушений в стислий строк знайти кошти у розмірі повної вартості квартири та внести їх на депозит нотаріусу, інакше ризикує втратити житло. Таким чином, питання щодо справедливості таких умов для боржника у порівнянні з іншими потенційними покупцями залишається відкритим.

Досить дискусійною і не однозначною на наш погляд є норма Закону щодо обов’язкового  звернення стягнення на об’єкт довірчої власності. Встановлюється, що якщо інше не передбачено договором про встановлення довірчої власності, довірчий власник зобов’язаний звернути стягнення на об’єкт довірчої власності у разі настання однієї з таких обставин:

1) державної реєстрації рішення про припинення юридичної особи – боржника за основним зобов’язанням або довірчого власника;

2) прийняття судом постанови про визнання боржника за основним зобов’язанням або довірчого власника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури;

3) смерті боржника за основним зобов’язанням, визнання його недієздатним або померлим.

Проте здається не зрозумілим, чому боржник, що належним чином виконує свої зобов’язання, ризикує втратити об’єкт довірчої власності через прийняття кредитором рішення про припинення своєї діяльності або через порушення проти кредитора процедури банкрутства/ліквідації. Незахищеність боржника у такому випадку залишається незрозумілою, адже за такої конструкції навіть добросовісний боржник не захищений від втрати прав на своє майно.

Основні “За” та “Проти” нового способу забезпечення виконання зобов’язань.

Зауважимо, що законопроект № 1059 вже не перша спроба внести до Цивільного кодексу України норми про довірчу власність, з зв’язку з чим дискусія серед політиків та юристів  з приводу доцільності такого інституту є досить жвавою та тривалою.

Прихильники нововведень вказують на такі плюси нового інституту, як мінімізація ризику кредиторів, пов’язаних з поверненням проблемної заборгованості, та створення передумов для зростання обсягів кредитування бізнесу. Позитив для кредитора вбачається в тому, що механізм звернення стягнення на майно, що перебуває у довірчій власності, набагато простіший та реалізується у більш короткі строки, ніж повернення грошових коштів чи реалізацію механізму застави та/або іпотеки. Також звернення стягнення не може бути зупинено процедурою банкрутства боржника.

Противники введення інституту довірчої власності у запропонованому варіанті звертають увагу на те, що фактично такий механізм надасть можливість особі уникнути звернення стягнення на її майно внаслідок фіктивної передачі майна в довірчу власність, адже на майно боржника, що передане в довірчу власність, стягнення не звертається. Також вказується на те, що рецепція в нашу правову систему довірчої власності як  інституту системи англо-саксонського (прецедентного) права взагалі є досить сумнівною та може мати  низьку ефективність. Багато заперечень викликає норма про те, що після прийняття рішення про звернення стягнення на житлове приміщення, що є об’єктом довірчої власності, всі мешканці такого приміщення зобов’язані звільнити житлове приміщення, а у випадку недотримання вимоги їх буде примусово виселено на підставі рішення суду. Неузгодженість даної норми з положеннями Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» викликає багато запитань та критики.

Також одним з основних недоліків відмічається те, що по суті є незрозумілим навіщо боржнику погоджуватись на такий небезпечний для нього спосіб забезпечення. На нашу думку, вибір боржника на користь довірчої власності на практиці можна буде пояснити більш привабливими умовами кредитування, наприклад, більш низькою ставкою або наявністю пільгового періоду чи інших більш вигідних умов. В свою чергу Законом з метою захисту інтересів боржника встановлюється, що до надання кредиту або позики, що забезпечується переданням нерухомого майна у довірчу власність, кредитор зобов’язаний запропонувати боржнику надання такого кредиту, позики, можливість забезпечити виконання цих зобов’язань іншим способом. Умови кредитного договору, договору позики, що забезпечується переданням майна у довірчу власність, можуть відрізнятися від умов кредитного договору,  договору позики, що забезпечується іншим способом. Тобто, як бачимо, сторони самі будуть обирати умови кредитування та відповідні їм способи забезпечення виконання зобов’язань.

Підсумовуючи слід зазначити, що імплементація нового інституту в діючі механізми кредитування однозначно буде викликати і запитання і суперечності і багато практичних питань, а наскільки довірча власність дійсно буде сприяти поліпшенню бізнес-клімату та зможе простимулювати активність інвестиційної діяльності, – покаже тільки час.

Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *