Заборона відступлення права вимоги до фізичних осіб – міф чи реальність?

Орищенко Назарій

Головний юрисконсульт по роботі з заставними кредитами
юридичного департаменту Групи компаній «DG Finance»

У зв’язку із наявністю значної кількості інформації та великого інтересу про те, що, начебто, продаж банківськими установами права вимоги до боржників-фізичних осіб за кредитними договорами факторинговим компаніям є незаконним, вважаємо за доцільне дане питання виділити в окрему статтю та навести детальний аналіз усіх доказів та фактів.

Дана інформація з’явилась вже вдруге, оскільки перший великий інтерес суспільства та правників був проявлений на початку 2016 року, а саме після прийняття рішення Вищим адміністративним судом України, але це вже кінець історії.

Отож, почнемо спочатку.

Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України 3 квітня 2009 року видає розпорядження № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг». У ньому Держкомфінпослуг постановила віднести до фінансової послуги факторингу сукупність таких операцій з фінансовими активами (крім цінних паперів та похідних цінних паперів):

1) фінансування клієнтів-суб’єктів господарювання, які уклали договір, з якого випливає право грошової вимоги;

2) набуття відступленого права грошової вимоги, у тому числі права вимоги, яке виникне в майбутньому, до боржників-суб’єктів господарювання за договором, на якому базується таке відступлення;

3) отримання плати за користування грошовими коштами, наданими у розпорядження клієнта, у тому числі шляхом дисконтування суми боргу, розподілу відсотків, винагороди, якщо інший спосіб оплати не передбачено договором, на якому базується відступлення.

Відповідно до сукупності таких операцій відступлення права вимоги можливе виключно щодо боржника-юридичної особи.

У той же час частиною 1 статті 1077 Цивільного кодексу України (далі за текстом – ЦКУ) передбачено, що за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Тобто? ЦКУ передбачено, що відступлення права грошової вимоги здійснюється до боржника без зазначення правового (юридичного) статусу такого боржника.

Виходячи із буквального тлумачення змісту норм законодавства України, приходимо до висновку, що відступлення права грошової вимоги по договору факторингу може бути здійснено як до юридичної особи/фізичної особи-підприємця, так і до фізичної особи, яка не є суб’єктом підприємницької діяльності.

Дана колізія в законодавстві стала причиною початку судового розгляду, що ініціювали суб’єкти факторингових операцій і який тривав протягом 4 років (з 2012 по 2016 роки).

Так 24.09.2012 Окружним адміністративним судом м. Києва було відкрито провадження у справі за позовом ТОВ «Кредит Колекшн Груп» до Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг про визнання незаконним Розпорядження № 231. У позові ставилось питання про визнання нечинним та таким, що не відповідає правовим актам вищої юридичної сили, п.1 розпорядження відповідача від 03.04.2009 № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг»; визнати незаконним розпорядження відповідача від 03.04.2009 № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.06.2013 в позові відмовлено, але 20.08.2013 постановою Київського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ТОВ «Кредит Колекшн Груп» задоволено та постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.06.2013 в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання нечинним п.1 Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг» було скасовано та постановлено в цій частині нову постанову, якою було визнано пункт 1 Розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 03.04.2009 № 231  «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг» − нечинним та таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 вересня 2013 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 20 серпня 2013 року у зазначеній справі. До Вищого адміністративного суду України від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, надійшло клопотання про зупинення виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 20 серпня 2013 року, обґрунтоване неможливістю здійснення Нацкомфінпослуг державного регулювання та нагляду за наданням фінансових послуг факторингу і дотриманням законодавства у відповідній сфері. Однак Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 31 жовтня 2013 року в задоволені клопотання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, про зупинення виконання постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 20 серпня 2013 року у справі № 2а-12909/12/2670 було відмовлено. Ухвалою Вищого адміністративного суду від 22.01.2016 року у справі № 2а-12909/12/2670 було закінчено підготовку до касаційного розгляду справи та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 лютого 2016 року. Як можна здогадуватися, касаційну скаргу було задоволено.

У зв’язку з наявністю такого великого резонансу та інтересу до результатів розгляду даного судового процесу Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, від 6 лютого 2014 року № 352 було виключено пункт 1 Розпорядження № 231 «Про віднесення операцій з фінансовими активами до фінансових послуг». Дані дії Нацкомфінпослуг були найправильнішим рішенням у тій ситуації, що склалась, оскільки за час судових розглядів українські банки підписали неймовірну кількість факторингових договорів, і визнання їх усіх недійсними могло призвести до великих проблем банківського сектору економіки країни.

У той же час, існування судового спору та різних трактувань того злощасного п. 1 Розпорядження № 231 деякі банки для уникнення подальших проблем з визнанням відповідних договорів недійсними знайшли вихід із ситуації шляхом підписання звичайного договору відступлення права вимоги (цесія).

Для розуміння різниці між ними приведемо основні характеристики даних договорів.

Факторинг:

  • зобов’язання мають договірний характер;
  • предметом договору факторингу є фінансування однієї особи іншою за рахунок передачі останній грошової вимоги цієї особи до третьої особи;
  • грошова вимога або уступається в обмін на кошти, або передається в якості забезпечення виконання зобов’язань по іншому договору;
  • вимога повинна мати грошовий характер;
  • передбачена можливість уступки права на отримання грошових коштів, яке вже існує або виникне в майбутньому;
  • фінансовим агентом може бути тільки фінансова установа;
  • передача грошових вимог на підставі фінансування не потребує згоди боржника в будь-якому випадку.

Відступлення права вимоги (цесія):

  • передача належних кредитору прав може бути здійснена як на підставі договору, так і за законом;
  • предметом цесії є безпосередньо передача права вимоги;
  • відступається тільки право вимоги;
  • грошові кошти передаються новим кредитором першопочатковому кредитору в оплату придбаного майнового права;
  • учасником може бути будь-яка особа;
  • згода боржника не потрібна, якщо інше не встановлено законом або договором.

Тобто, договір факторингу не є договором «купівлі-продажу» у прямому розумінні, який підлягає оподаткуванню; це і є основною причиною його застосування. Так відповідно до листа ФС від 14.12.2015 № 26560/6/99-99-19-03-02-15 предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 656 ЦКУ).

Відповідно до підпункту 196.1.5 пункту 196.1 статті 196 Кодексу не є об’єктом оподаткування операції з торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов’язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу (факторингових) операцій, крім факторингових операцій, якщо об’єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, операції з відступлення права вимоги за забезпеченими іпотекою кредитами (позиками), житлові чеки, земельні бони та деривативи.

Отже, якщо боргові зобов’язання передаються одним платником податку іншому в обмін на грошові кошти або цінні папери, то такі операції не є об’єктом оподаткування ПДВ.

Додатково слід зауважити той факт, що підписання відповідних договорів відступлення права вимоги не є чимось таким, за допомогою чого недобросовісні банки продавали свої кредити фінансовим установам «колекторам». Усім відомий факт, що після початку глобальної фінансової кризи 2008 року в Україні почався «банкопад». Велика кількість банків були банкрутами, та на місце керівників банків НБУ було введено ліквідаторів, які усіма силами збирали кошти для розрахунків з вкладниками даних банків. Виходячи з того, що основний прибуток банки отримували від кредитів, то основним і коштовним активом були ті ж самі кредити, з якими потрібно щось швидко зробити та отримати кошти. У такій ситуації усі звернулись до договору відступлення права вимоги (цесії) від банка-банкрута до фінансових установ. Навіть зараз, через 9 років після тієї кризи, маємо ще один великий «банкопад», і нинішній Фонд гарантування вкладів фізичних осіб (надалі – ФГФО) у такий же спосіб продає проблемні активи банків- банкрутів шляхом відступлення права вимоги.

Отже, відсутні будь які законодавчі підстави говорити про те, що згідно з договором факторингу відступлення права вимоги можливе виключно щодо боржників-суб’єктів господарювання, оскільки відповідне розпорядження було скасоване.

Навіть за наявності такої заборони банки та інші фінансові установи все одно відступали б право вимоги, але іншим договором (цесією), оскільки ці договори покликані на фінансове оздоровлення банківського сектору.

Тому, проаналізувавши ситуацію, що склалась, в черговий раз пересвідчуємось в наявності проблем і недосконалості законодавства та правових колізій. Але ми все ще знаходимось в процесі удосконалення нашого законодавства.

Особливу увагу усіх читачів хотілося б звернути на трактування даної юридичної ситуації з боку журналістів, а також «псевдоадвокатів», «горе-спеціалістів», які неодноразово видавали свої статті, написані в гонитві за славою та збільшенням кількості потенційних клієнтів, і робили висновки, які суперечать чинному законодавству та не розкривають повної картини, що склалась. Таким чином вони фактично вводили тих самих боржників в оману, оскільки гучно заявляли про незаконність факторингових операцій та можливість уникнення відповідальності за взяті на себе зобов’язання за кредитним договором.

Вважаємо, що кожен, хто представляє інтереси боржника, має спершу спробувати домовитись з кредитором для взаємовигідного врегулювання питання заборгованості, а вже потім вчиняти інші процесуальні дії.

Маємо надію, що в подальшому усі правники будуть подавати інформацію лише після детального аналізу, повністю, і без приховування «деяких моментів», а ЗМІ, у свою чергу, будуть перевіряти надану їм інформацію на предмет відповідності чинному законодавству.