Дискримінація в збройних силах: протидія та аналіз судової практики

Пряма дискримінація — неоднакове ставлення до осіб, які перебувають у відносно схожому становищі.

Непряма дискримінація — коли внаслідок застосування зовні нейтральних правил певна особа чи група осіб опиняється в гіршому становищі порівняно з іншими.

Про дискримінацію в збройних силах розповіла адвокат, медіатор, Голова Комітету з трудового права НААУ, керівниця Центру трудового права та соціального забезпечення ВША НААУ Вікторія Поліщук під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками дискримінацію в збройних силах, а саме:

1. Дискримінація різних соціальних груп у ЗСУ: результати комплексного дослідження:

• Представники національних меншин.
• Жінки військовослужбовці.
• Колишні засуджені ветерани.
• Особи ЛГБТ.

2. Заходи щодо забезпечення протидії дискримінації в ЗСУ.

3. Аналіз судової практики України та рішень ЄСПЛ.

У рамках характеристики дискримінації в збройних силах акцентовано на наступному:

1. Дискримінація різних соціальних груп у ЗСУ: результати комплексного дослідження:

• Представники національних меншин

З врахуванням вимог статті 1 Закону України “Про національні меншини в Україні” представникам національної меншини, які є громадянами України та території України гарантуються рівні політичні, соціальні, економічні та культурні права і свободи, підтримує розвиток національної самосвідомості й самовиявлення. Усі громадяни України користуються захистом держави на рівних підставах. При забезпеченні прав осіб, які належать до національних меншин, держава виходить з того, що вони є невід’ємною частиною загальновизнаних прав людини.

Стратегія сприяння реалізації прав і можливостей осіб, які належать до ромської національної меншини, в українському суспільстві на період до 2030 року. Реалізація стратегії дасть можливість забезпечити ромів документами, надавати правовий захист, освіту, послуги з охорони здоров’я, працевлаштування та покращити соціальний захист.

Рамкова Конвенція про захист прав національних меншин (у рамках ЄС) Кожна особа, яка належить до національної меншини, має право вільно вирішувати, вважатися їй, чи не вважатися такою, і таке рішення або здійснення прав у зв’язку з ним не повинно зашкоджувати такій особі. Особи, які належать до національних меншин, можуть здійснювати права та свободи, що випливають з принципів, проголошених в цій Рамковій конвенції, одноосібно та разом з іншими.

Рішення ЄСПЛ у справі «Начова та інші проти Болгарії» :Справа стосувалася смерті двох молодих ромських чоловіків яких застрелили в одному з ромських поселень, де вони ховалися після втечі з місця відбування покарання у вигляді позбавлення волі за самовільне залишення військової служби. В ході розслідування правомірності дій військового – майора G., що керував операцією з розшуку і затримання втікачів і який відкрив вогонь на ураження, один зі свідків повідомив, що невдовзі після стрілянини майор G. Кричав на нього: «ви чортові цигани».

• Жінки військовослужбовці

У зв’язку із збройною агресією Російської Федерації на сході України виокремилася така соціальна група, як жінки-ветерани. За даними Єдиного реєстру учасників антитерористичної операції/операції Об’єднаних сил, ведення якого належить до повноважень Мінветеранів, станом на 1 квітня 2020 р. статус учасника бойових дій отримали понад 16,5 тис. жінок (4,2 відсотка загальної кількості учасників бойових дій). Зараз у 2024 році проходить службу майже 43 тисячі військовослужбовиць.

Соціальний захист: Військовослужбовець-жінка має право на отримання грошового забезпечення за час звільнення її від виконання службових обов’язків у зв’язку з доглядом за хворою дитиною, протягом якого дитина (за висновком лікаря) потребує догляду, але не більше як за 14 календарних днів. У разі, якщо дитина потребує стаціонарного лікування — за весь час перебування її в стаціонарі разом з хворою дитиною. Згідно з частиною 2 ст. 257 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про звільнення від виконання службових обов’язків офіцерів і військовослужбовців військової служби за контрактом на підставі довідки лікаря (фельдшера) і про вихід їх на службу після хвороби оголошується в наказі по військовій частині.

Відмова у допуску до вступних іспитів для вивчення військової медицини за антропометричними вимогами Рішення ЄСПЛ від 08.11.2022 р. MORARU проти ROMANIA:

Суд повторює, що встановлення критеріїв відбору для доступу до вищої освіти саме по собі не суперечить вимогам статті 2 Протоколу № 1 до Конвенції. Цей висновок однаково справедливий як для вступу до цивільного університету, так і для вступу до військового навчального закладу. З цієї причини встановлення обмежень для доступу до військової служби саме по собі не суперечить зобов’язанням, встановленим Конвенцією щодо статті 2 Протоколу № 1. У цьому ж ключі принцип оперативної сумісності, на який посилаються національні органи влади у цій справі, також може виправдати введення обмежень на доступ до військової служби.

Суд зазначає, що антропометричні вимоги нещодавно були виключені зі списку критеріїв відбору, затвердженого МОУ, і що заявниця тепер може вільно вступати до військового навчального закладу за власним вибором. Тим не менш, Суд погоджується, як стверджувала заявниця, що цей факт сам по собі не усуває заднім числом несприятливі умови, з якими вона зіткнулася під час вступу до навчального закладу. У світлі вищезазначених висновків Суд вважає, що національні органи влади не надали жодного розумного та об’єктивного обґрунтування невигідного становища, з яким зіткнулася заявниця під час вступу на навчання за спеціальністю “військова медицина”. Відповідно, мало місце порушення статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 2 Протоколу № 1.

Заходи з підтримки жінок на ВС:

• започаткування посади Уповноваженої у справах військової служби жінок (віднедавна таку посаду введено у польській армії) для вирішення жіночих проблем у війську;
• забезпечення жінок формою, амуніцією (на державному рівні);
• поліпшення доступу до медичного обслуговування для жінок-військовослужбовиць;
• вирішення соціальних потреб, з якими нині стикаються жінки-віськовослужбовиці.

І пам’ятаємо: Жінки приймаються на військову службу за контрактом та проходять військову службу за контрактом на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі)

• Особи з інвалідністю

Конвенція про права осіб з інвалідністю від 13 грудня 2006 року (ратифікована Україною 16 грудня 2009 року, набрала чинності для неї 06 березня 2010 року) Конвенція визначає людей з інвалідністю як осіб «зі стійкими фізичними, психічними, інтелектуальними або сенсорними порушеннями, які під час взаємодії з різними бар’єрами можуть заважати їхній повній та ефективній участі в житті суспільства нарівні з іншими».

Рішення ЄСПЛ у справі «Глор проти Швейцарії» заявник скаржився на те, що, попри бажання пройти військову службу, його визнали непридатним через захворювання на цукровий діабет. Таке захворювання розцінювалось у Швейцарії як «незначне обмеження можливостей особи» та не вважалось інвалідністю. Водночас через непроходження військової служби він повинен був сплачувати податок у розмірі 716 швейцарських франків на рік. Проходження альтернативної (невійськової служби) могло б звільнити заявника від сплати податку, однак така можливість була передбачена лише для осіб, які відмовлялись від проходження військової служби через релігійні або інші “ідейні” підстави, та не передбачалась для тих, кого визнавали непридатним для проходження військової служби.

• Особи ЛГБТ

Результати останніх опитувань показують, що за час повномасштабного вторгнення росії ставлення до ЛГБТ осіб дещо покращилося (з 7% до 9%).

Домінуюча більшість ставиться до таких осіб нейтрально (48%) або ж негативно (41%).

Найбільш толерантна група до ЛГБТ осіб – ті, хто має знайомих ЛГБТ та молоді жінки. Ставлення до ЛГБТ осіб, які служать у ЗСУ, краще: до 30% опитаних висловили позитивне ставлення, 25% – негативне, 44% – нейтральне. Навіть серед груп найбільш нетолерантних до ЛГБТ осіб від 40 до 55% демонструють нейтрально-позитивне ставлення до тих, хто служить у ЗСУ.

Більше 40% опитаних вважають, що ЛГБТ особи зазнають дискримінації під час проходження служби в Збройних силах України, третина – має протилежну думку. Серед тих, хто має знайомих ЛГБТ, про дискримінації зазначили більше половини.

Сміт і Грейді проти Великобританії (1999). Рішення ЄСПЛ Обидва заявники, служили в Королівських військово-повітряних силах Сполученого Королівства і були звільнені зі служби через свою сексуальну орієнтацію. Офіційне розслідування перед таким звільненням і подальше звільнення стверджувалося як втручання в приватне життя заявників, захищене статтею 8 ЄКПЛ. Заявники також посилалися на статтю 3 (Заборона тортур) і статтю 10 (Свобода вираження поглядів) ЄКПЛ, взяті окремо та в поєднанні зі статтею 14 (Заборона дискримінації) ЄКПЛ стосовно політики Міністерства оборони щодо гомосексуалів у Збройних силах та наступні розслідування і звільнення. Вони також скаржилися за статтею 13 (Право на ефективний засіб правового захисту) ЄКПЛ, що вони не мали ефективного національного засобу правового захисту від цих порушень.

Європейський суд з прав людини постановив, що хоча втручання до статті 8 ЄКПЛ було «відповідно до закону» та «з метою досягнення законної мети», воно не було «необхідним у демократичному суспільстві». Таким чином, розслідування та звільнення зі служби були визнані порушенням права на приватне життя, гарантованого статтею 8 ЄКПЛ. Суд також встановив порушення статті 13 ЄКПЛ, яка гарантує право на ефективний засіб правового захисту, оскільки національні суди не змогли забезпечити ефективний засіб правового захисту у разі порушення захисту, наданого ЄКПЛ.

2. Заходи щодо забезпечення протидії дискримінації в ЗСУ

Європейське антидискримінаційне право забороняє по-різному ставитися до осіб чи груп людей, що перебувають в однакових ситуаціях, а також однаково ставитися до осіб чи груп людей, що перебувають в різних ситуаціях (рішення ЄСПЛ по справі «Хогендейк проти Нідерландів» (Hoogendijk v. The Netherlands, № 58641/00).

Доведення існування дискримінації:

• 1. Ідентифікація неоднакового поводження/ставлення.
• 2. Пошук/вибір осіб чи особи, з якими треба порівняти
• 3. Визначення та доведення ознаки розрізнення.
• 4. Оцінка становища “жертви”
• 5. Перевірка наявності легітимної мети.
• 6. Перевірка пропорційності: чи досягається мета вжитими заходами; чи можна було досягти тієї ж мети менш обтяжливим способом; чи не була перейдена межа свободи розсуду держави.

Важливі акценти для доведення дискримінації:

Оцінка становища, у якому опинилася “жертва” .

Береться до уваги «легітимна мета».

У рішенні ЄСПЛ «Костянтин Маркін проти Росії»: відмова у наданні чоловікам відпустки для догляду за новонародженою дитиною була обґрунтована інтересами підтримки обороноздатності армії.