Порушення законів та звичаїв війни: аналіз вироків при наданні правничої допомоги

Про порушення законів та звичаїв війни: алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги розповіла заслужений юрист України, адвокат, доктор юридичних наук, професор, член НКР при ВС, член Ради комітету з питань кримінального права та процесу НААУ Ірина Гловюк під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізувала разом з учасниками алгоритм аналізу вироків при наданні правничої допомоги при порушенні законів і звичаїв війни, а саме:

• 1. Роль захисника
• 2. Аргументи захисту
• 3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України
• 4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

У рамках алгоритму аналізу вироків при наданні правничої допомоги при порушенні законів і звичаїв війни акцентовано на наступному:

1. Роль захисника

• Женевська конвенція про поводження з військовополоненими: Військовополонений має право мати захист кваліфікованого адвоката

Серйозним порушенням є умисне позбавлення військовополоненого прав на справедливе та належне судове розслідування, передбачених цією Конвенцією.

Складнощі захисту:

• окремої уваги потребує моральна дилема та безпекові ризики для адвокатів у справах про воєнні злочини.
• суди встановлюють обмеження щодо зйомки захисників, потерпілих (вони проти цього з моральних та / чи безпекових аспектів), хоча зйомку судового процесу в цілому суд дозволяє (№ 523/224/23, Cуворовський районний суд м. Одеси; № 367/4183/22, Ірпінський міський суд Київської області);
• в одному з кримінальних проваджень залучена перекладачка запитала у захисника, чи дійсно він буде захищати воєнного злочинця та додала, що напевно ні, бо якщо так, у нього немає «національної свідомості» (№ 939/2083/23, Бородянський районний суд Київської області);
• в іншому кримінальному провадженні захисниця робила професійні зауваження щодо клопотання прокурора і брала активну участь в обговоренні та здійсненні захисту, проте, коли суддя видалився у нарадчу кімнату, сказала прокуророві «вибачте за зауваження, але це моя робота» (№ 367/8696/23, Ірпінський міський суд Київської області);
• зафіксовано поодинокий випадок, коли захисник пов’язав присутність громадськості у судовому засіданні з фактами надходження дивних дзвінків з невідомих номерів на його особистий телефон та зауважив, що звернеться зі скаргою до ради адвокатів області щодо заборони участі громадськості у судових засіданнях у справах про воєнні злочини (№ 638/8749/23, Дзержинський районний суд м. Харкова);
• під час публічних заходів з адвокатами та представниками громадськості щодо їх участі у кримінальних проваджень за статтею 438 КК України адвокати непоодиноко зауважували про безпекові ризики та втручальні заходи в приватне та особисте життя через їхню участь як захисників у цих кримінальних провадженнях тощо.

2. Поширені аргументи захисту та доводи апеляційних скарг:

1) порушення судом першої інстанції права обвинуваченого на захист, оскільки йому не було призначено перекладача або перекладено процесуальні документи (ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17.05.2023 у справі № 243/6186/20, Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

2) необхідність виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку обставин, що обтяжують покарання, які враховувалися засудженому під час призначення покарання (ухвала Київського апеляційного суду від 29.07.2022 у справі № 760/5257/22);

3) несправедливість призначеного засудженому покарання через його суворість (ухвали Чернігівського апеляційного суду від 02.11.2022 у справі № 750/2891/225, Чернігівського апеляційного суду від 06.04.2023 у справі № 748/1773/22, Чернігівського апеляційного суду від 09.08.2023 у справі № 734/2129/22 27);

4) недотримання провадження за процедурою in absentia (ухвала Київського апеляційного суду від 02.05.2023 у справі № 753/23311/21);

5) відсутність доведення того, що саме засудженим було спричинена суспільно небезпечні наслідки потерпілому, а не іншими військовослужбовцями ЗС РФ (ухвала Чернігівського апеляційного суду від 26.07.2023 у справі 733/923/22).

3. Алгоритм аналізу вироку за ст. 438 КК України

Вимоги до вироків:

• відображати вичерпний перелік порушень норм міжнародного гуманітарного права із посиланням на те, які саме норми порушено (у ст. 438 КК України іде мова про міжнародні договори), і особливо – для форми «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України»;

• вказувати на захищений статус жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом (якщо це має місце);

• прописувати усвідомлення виконавцем існування збройного конфлікту та зв’язку діяння зі збройним конфліктом (у тому числі і усвідомлення захищеного статусу жертви / об’єкта за міжнародним гуманітарним правом). Відсутність такого зв’язку виключає кваліфікацію за ст. 438 КК України.

• ці позиції мають бути відображені таким чином, щоб, по-перше, було зрозуміло, яке саме порушення норм міжнародного гуманітарного права вчинив обвинувачений (засуджений), по-друге, вжиті формулювання виключали будь-яке протилежне розуміння фактичних обставин та їх юридичної оцінки.

Алгоритмізація дослідження вироку, а саме аналіз:

• • викладу контекстуального елементу у описі фактичних обставин;
• • опису порушених норм міжнародного гуманітарного права;
• • формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним;
• • правової кваліфікації діяння;
• • доказів на підтвердження встановлених судом обставин;
• • дотримання гарантій захисту. Цей елемент указаний останнім тому, що він є спеціальним, якщо вирок за ст. 438 КК України ухвалюється у спеціальному судовому провадженні.

4. Стаття 438 КК – вироки. Контекстуальний елемент, порушені норми МГП, захищені особи / об’єкти, actus reus, mens rea

Мотивування:

• • контекстуальний елемент (присутній як матеріальний або ментальний елемент)
• • actus reus
• • mens rea
• • елементи злочинів

Рекомендації для суддів:

• Під час складання мотивувальної частини вироку за обвинуваченням у вчинені воєнного злочину (воєнних злочинів) у тексті вироку має бути зроблено пряме посилання на статтю 438 КК України. Проте обсяг і зміст статті 438 КК України не є чітко визначеними. Як наслідок, посилання у вироку лише на статтю 438 видається недостатнім для того, щоб визначити, в якому саме воєнному злочині (воєнних злочинах) обвинувачується підсудний.

• Пропонується, щоб у мотивувальній частині вироку також було чітко зазначено:

1) відповідні положення міжнародного права, що охоплюють порушення правил і звичаїв війни, визнаних міжнародними договорами, ратифікованими Україною (наприклад, посилання на конкретні положення про порушення міжнародного гуманітарного права в Женевських конвенціях або Додатковому протоколі І тощо).

2) відповідні документи або інші джерела міжнародного права, що визнають порушення міжнародного гуманітарного права воєнними злочинами (наприклад, конкретні положення чотирьох Женевських конвенцій або Додаткового протоколу I, які стосуються серйозних порушень, стаття 8 Статуту МКС та/ або статті 2 і 3 Статуту МКТЮ, які кодифікують міжнародне звичаєве право тощо).

Зазначаючи конкретні міжнародні положення чи документи, слід при цьому мати на увазі, що злочини, перелічені у статті 438, не завжди є ідентичними діянням, що лежать в основі воєнних злочинів, кодифікованих за міжнародним кримінальним правом. У деяких випадках правопорушення, передбачені статтею 438, можуть охоплювати одне або кілька діянь, що лежать в основі воєнних злочинів, а в інших випадках діяння, що лежать в основі воєнних злочинів, можуть одночасно належати до різних компонентів статті 438.