Постановка адвоката на облік в ДПС та оподаткування діяльності: роз’яснення адвоката

Про постановку адвоката на облік в ДПС та оподаткування діяльності розповів СЕО юридичної компанії YANKIV, адвокат, блогер, експерт у податковому, корпоративному праві, супроводі приватних інвестицій Богдан Янків під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками постановку адвоката на облік в ДПС та оподаткування діяльності, а саме:

• 1. Практичні нюанси постановки адвоката на облік в ДПС.
• 2. Оподаткування діяльності адвоката як самозайнятої особи.
• 3. Приймання платежів та питання фіскалізації для адвоката.
• 4. Чи можна працювати на спрощеній системі оподаткування?

У рамках характеристики постановки адвоката на облік в ДПС та оподаткування діяльності акцентовано на наступному:

1. Практичні нюанси постановки адвоката на облік в ДПС

Згідно п. 178.1 ст. 178 ПК України, адвокат зобов’язаний:

1. стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайнята особа;
2. отримати довідку про взяття на облік згідно із ст. 65 ПК України.

Детально питання постановки адвоката на облік регулює «Порядок обліку платників податків і зборів», затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588

Після отримання Свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю (в 10-денний термін) адвокат особисто (рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу подає до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання:

• заяву за формою № 5-ОПП
• заяву за формою № 1-ЄСВ
• копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю

Подання Заяви за формою №1-ЄСВ регулюється Законом України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» та Порядком обліку платників єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 № 1162

2. Оподаткування діяльності адвоката як самозайнятої особи

Доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 цього Кодексу (пункт 178.2 статті 178 ПК України).

• 167.1. Ставка податку становить 18% бази оподаткування щодо доходів, нарахованих (виплачених, наданих)
• Військовий збір – 1,5% від доходу
• Єдиний соціальний внесок – 22% від суми доходу

Оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між доходом і документально підтвердженими витратами, необхідними для провадження певного виду незалежної професійної діяльності (пункт 178.3 статті 178 ПК України).

У разі неотримання довідки про взяття на облік особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, об’єктом оподаткування є доходи, отримані від такої діяльності без урахування витрат.

Не включаються до доходу особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, суми доходу у вигляді бюджетного гранту. Оподаткування доходів, отриманих особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, у вигляді такого гранту, здійснюється у порядку, визначеному пунктом 170.7-1 статті 170 цього Кодексу (абз. 4 п. 178.3 ст. 178 ПК України).

Рада адвокатів України на офіційному веб-порталі (https://unba.org.ua/tax-advocacy) щодо оподаткування адвокатської діяльності зазначає наступне: Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

У розумінні Податкового кодексу, самозайнята особа – це платник податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність і не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Доходи від провадження незалежної професійної діяльності оподатковуються за ставкою, визначеною п. 167.1 ст. 167 ПКУ

3. Приймання платежів та питання фіскалізації для адвоката

Адвокат може прийняти платежі від клієнтів:

1. Через POS-термінал
2. Шляхом переказу на розрахунковий рахунок
3. Готівкою

При готівковому розрахунку варто пам’ятати, що для стягнення витрат на правову допомогу в суді на підтвердження оплати послуг готівкою потрібно буде надати суду:

– Договір про надання правової допомоги;

– Акт наданих послуг;

– Квитанцію/довідку/розписку, що підтверджує факт отримання коштів від клієнта.

* Верховний Суд (постанова у справі № 727/4597/19 від 16.04.2020) дійшов висновку, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта.

Згідно позиції Головного управління ДПС у м. Києві (https://tinyurl.com/yax4454f), фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, мають право не застосовувати реєстратори розрахункових операцій при здійсненні готівкових та/або безготівкових розрахунків.

Відповідно до преамбули Закону України від 06 липня 1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», дія цього Закону поширюється на усіх суб’єктів господарювання та їх господарські одиниці, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Встановлення норм щодо незастосування реєстраторів розрахункових операцій у інших законах, крім Податкового кодексу України, не допускається.

Водночас, нормами ст. 178 ПКУ, якою визначено порядок оподаткування фізичних осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, не передбачено обов’язкового застосування реєстратора розрахункових операцій при здійсненні готівкових та/або безготівкових розрахунків такими платниками податку.

4. Чи можна працювати на спрощеній системі оподаткування?

Згідно положень п. 291.3 ст. 291 ПКУ, юридична особа чи фізична особа – підприємець може самостійно обрати спрощену систему оподаткування, якщо така особа відповідає вимогам, встановленим цією главою, та реєструється платником єдиного податку в порядку, визначеному цією главою.

Чіткого положення законодавства щодо заборони особам, що провадить незалежну професійну діяльність, перебувати на спрощеній системі оподаткування – немає.

З огляду на спірність цього питання, судами неодноразово розглядались справи за позовами адвокатів до контролюючих органів щодо можливості застосовування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності для осіб, що провадять незалежну професійну діяльність.

• Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2019 р. у справі № 400/2735/18: Свої позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що у випадку, коли адвокат зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності – ФОП і є платником ЄП, то він має право платити виключно ЄП, як і інші суб`єкти підприємницької діяльності – ФОП, залежно від групи, до якої його відносить ПКУ. Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено, що позивач зареєстрований як ФОП, основним видом діяльності якої є діяльність у сфері права (Код КВЕД 69.10) та перебуває на спрощеній системі оподаткування. Таким чином, в даному випадку відсутні підстави вважати підприємницьку діяльність позивача відмінною від незалежної професійної діяльності. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що необхідність подачі окремих Звітів щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування виникає лише у разі якщо особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та одночасно є фізичною особою-підприємцем здійснює відмінні види діяльності.

З огляду на те, що види діяльності позивача як фізичної особи-підприємця та особи, яка провадить незалежну професійну діяльність співпадають, то він не має обов`язку подання звітності як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, оскільки у такому випадку буде мати місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства.

Також дана позиція суду підтверджується практикою Вищого адміністративного суду України, зокрема, постановою від 21.01.2016 року у справі № 808/7758/13-а, в якій суд дійшов висновку, що особа, яка перебуває на обліку в органі державної податкової служби як фізична особа-підприємець не потребує додаткової реєстрації як самозайнята особа.

• Водночас податківці займають іншу позицію, зокрема у своїй ІПК ДПС зазначає наступне:

Незалежна професійна діяльність – це діяльність адвокатів за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого п. 65.9 ст. 65 ПКУ) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Отже, фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах такої адвокатської діяльності. Адвокатська діяльність не є підприємницькою і не може здійснюватися фізичною особою – підприємцем.

Згідно з п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПКУ самозайнята особа – платник податку, який є фізичною особою – підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Разом з тим згідно з нормами Закону № 5076 та ПКУ для фізичної особи, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, не передбачено обмежень щодо одночасного здійснення підприємницької (відмінної від адвокатської) діяльності, не забороненої законом, у разі реєстрації такої особи підприємцем. При цьому фізична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність та одночасно провадить незалежну професійну діяльність, веде окремий облік доходів/витрат, отриманих/понесених від провадження незалежної професійної діяльності і підприємницької діяльності, та здійснює окремо розрахунки з бюджетом.

• У Рішенні № 98 «Про затвердження роз’яснення щодо підстав для здійснення адвокатської діяльності» від 15 жовтня 2020 року Рада адвокатів України розглянула звернення Головного управління ДПС у м. Києві та надала розʼяснення щодо діяльності адвоката, зареєстрованого як фізична особа-підприємець.

Зокрема, Рада адвокатів Україна надала відповідь на наступне питання: чи має право фізична особа, яка має статус адвоката та бажає здійснювати адвокатську діяльність індивідуально, однак всупереч вимогам ПКУ не стала на облік у контролюючих органах як самозайнята особа, але зареєстрована як фізична особа-підприємець (наприклад, основний «Код ВЕД 69.10» «Діяльність у сфері права», чи інші подібні коди) бути захисником у розумінні статті 45 Кримінального процесуального кодексу України чи бути представником клієнта у суді як адвокат, уклавши договір з клієнтом як фізична особа-підприємець і при цьому не уклавши договору як адвокат?

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (надалі – Закон) визначено, що адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом, здійснює виключно адвокат – фізична особа. Адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту ( пункт 2 частини 1 статті 1 Закону). Згідно статті 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Аналогічні положення закріплено також і у процесуальних кодексах.

Незалежно від обраної адвокатом організаційно – правової форми адвокатської діяльності підставою для її здійснення є договір про надання правової допомоги, законодавчо визначені його форма та зміст (статті 26 та 27 Закону). Законом визначені одні і ті ж документи, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги – договір про надання правової допомоги; довіреність; ордер; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, що також не залежать від обраної адвокатом організаційно – правової форми адвокатської діяльності, за виключенням лише, ким видано ордер адвокатом, адвокатським бюро чи адвокатським об’єднанням (частина 1 статті 26 Закону).

Отже, фізична особа, яка має статус адвоката та бажає здійснювати адвокатську діяльність індивідуально, однак всупереч вимогам ПКУ не стала на облік у контролюючих органах як самозайнята особа, але при цьому зареєстрована як фізична особа-підприємець, має право бути захисником у розумінні статті 45 Кримінального процесуального кодексу України чи здійснювати представництво іншої особи в суді як адвокат, виключно уклавши договір з клієнтом як адвокат відповідно до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».