Проблемні питання допиту осіб, які постійно проживають за кордоном, під час досудового розслідування в судовому засіданні. Необхідність законодавчих змін

Останніми роками збільшилась кількість кримінальних проваджень, у яких особу, що проживає за межами України,
притягують до кримінальної відповідальності в Україні. Звісно, переважно це пов’язано із війною (після лютого 2022 року багато людей виїхало через загрозу для життя і здоров’я та облаштувало свій побут за кордоном), але на практиці поширені випадки, коли особа виїхала з України на постійне місце проживання до іншої країни задовго до початку
повномасштабного вторгнення, і вже проживає в цій країні понад 5-10 років.

З моменту початку притягнення до кримінальної відповідальності такої особи орган досудового розслідування здійснює виклики особи до приміщення відповідного органу слідства, шляхом розсилання повісток про
виклик такої особи за всіма відомими адресами, де особа колись проживала, була зареєстрована, орендувала житло тощо. І це будучи обізнаними щодо постійного місця проживання цієї особи за кордоном в конкретній країні.

На практиці така особа зазвичай не погоджується з висунутим проти неї звинуваченням, переконана у своїй невинуватості та має намір довести це, зокрема, шляхом надання своїх показань з приводу підозри. Втім, з об’єктивних причин, особливо в умовах повномасштабного вторгнення, не має реальної можливості фізично прибути до приміщення органу досудового розслідування для проведення допиту за її
участі.

В свою чергу, орган досудового розслідування, як правило, відмовляється проводити допит такої особи у режимі відеоконференції під час досудового розслідування у порядку, передбаченому статтею 232 КПК України, зокрема за зверненням цієї особи з відповідним клопотанням. Але право цієї особи бути допитаною, надати свої власні показання у випадку її особистого волевиявлення є абсолютним та фундаментальним правом особи, у якому вона не може бути безпідставно та незаконно обмежена у вигляді відмови, заборони, у тому числі шляхом ігнорування і бездіяльності органу досудового розслідування.

Згідно зі ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, окрім інших, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов’язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав,
свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Положеннями ч. 1 ст. 20, п. 5 ч. 3 ст. 42 КПК України встановлено,
що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення.

Тобто, виходячи з вищевикладених норм права, надання показань особою, відносно якої розслідується кримінальне провадження, у випадку висловлення такого наміру та бажання, є абсолютним та таким, що має бути в обов’язковому порядку виконано та забезпечено стороною обвинувачення, для якої забезпечення реалізації цього абсолютного права є виключно обов’язком, а не правом чи дискреційним повноваженням приймати рішення на власний розсуд.
Порушення такого фундаментального права особи, щодо якої розслідується кримінальне провадження, призводить до істотного порушення основоположних засад та вимог КПК України, а також прав людини, які гарантовані їй чинним законодавством, що є неприпустимим у кримінальному провадженні, особливо якщо досудове розслідування здійснюється вже довготривалий час.

За наведених обставин дієвим та раціональним способом процесуальної реалізації такого права особи є здійснення її допиту під час досудового розслідування в судовому засіданні у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів.

Більше того, в частині проведення процесуальних дій у режимі відеоконференції законодавцем 23.02.2024 було прийнято Закон України № 3604-IX «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо забезпечення поетапного впровадження Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи», яким внесено зміни
до статті 336 КПК України: чітко визначено процесуальну можливість учасників кримінального провадження брати участь в судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та КЕП, а також розширено перелік підстав, за яких судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції, зокрема, у зв’язку з введенням воєнного стану або карантину.

В той же час, частиною 1 статті 232 КПК України передбачено п’ять випадків, за яких допит осіб під час досудового розслідування може бути проведений у режимі відеоконференції при трансляції з іншого приміщення (дистанційне досудове розслідування): 1) неможливість безпосередньої участі певних осіб у досудовому провадженні за станом
здоров’я або з інших поважних причин; 2) необхідність забезпечення безпеки осіб; 3) проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого; 4) необхідність вжиття таких заходів для забезпечення оперативності досудового розслідування; 5) наявність інших підстав, визначених достатніми слідчим, прокурором, слідчим суддею.
За приписами ч. 2 ст. 232 КПК України рішення про здійснення дистанційного досудового розслідування приймається в разі здійснення у режимі відеоконференції допиту згідно із статтею 225 цього Кодексу – слідчим суддею з власної ініціативи або за клопотанням сторони кримінального провадження чи інших учасників кримінального провадження. Відповідно до ч. 4 ст. 232 КПК України, допит особи у дистанційному досудовому провадженні здійснюється згідно з правилами, передбаченими статтями 225-227 цього Кодексу.

В той же час, положеннями ч. 1 ст. 225 КПК України визначено, що у виняткових випадках, пов’язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров’я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи
достовірність показань, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допи таних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в
присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 7 ст. 232 КПК України, проведення дистанційного досудового розслідування за рішенням слідчого судді здійснюється згідно з положеннями цієї статті та статті 336 цього Кодексу.
Як встановлено ч. 5 ст. 336 КПК України, учасники кримінального провадження беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та кваліфікованого електронного підпису згідно з вимогами Положення про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи (надалі – Положення).

На практиці трапляються випадки, коли однією з підстав для відмови у задоволенні клопотання особи, поданого в порядку ст. 225 КПК України, слідчий суддя зазначає про неможливість ідентифікувати особу, яку будуть допитувати у режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, а також виконати вимоги ст.ст. 223, 225 КПК України в частині роз’яснення особі процесуальних прав та обов’язків, втім, вказане не відповідає положенням закону та технічним можливостям, які передбачені самим програмним забезпеченням ЄСІКС та його підсистемами (модулями).

Технічна можливість передбачена самим Положенням та обумовлюється запровадженням функціонування в судах та органах системи правосуддя окремих підсистем (модулів) ЄСІКС, зокрема підсистем «Електронний кабінет», «Електронний суд» та підсистеми відеоконференцзв’язку.

Електронний кабінет – персональний кабінет (веб-сервіс чи інший користувацький інтерфейс) у підсистемі (модулі) ЄСІКС, за допомогою якого особі, яка пройшла електронну ідентифікацію, надається доступ до інформації та сервісів ЄСІКС або її окремих підсистем (модулів), у тому числі можливість обміну (надсилання та отримання) документами
(в тому числі процесуальними документами, письмовими та електронними доказами тощо) між судом та учасниками судового процесу, а також між учасниками судового процесу. Електронна ідентифікація особи здійснюється з використанням кваліфікованого електронного підпису чи інших засобів електронної ідентифікації, які дають змогу однозначно встановити особу (п.5.4-1 Положення).

Отже, в ЄСІКС передбачена технічна можливість будь-якої особи, яка за допомогою технічних засобів, програмного забезпечення, за наявності в неї створеного електронного цифрового підпису, зареєструватися на сайті Верховного Суду, створити Електронний кабінет користувача ЄСІКС, та шляхом підсистеми відеоконференцзв’язку, за запрошенням адміністратора (власника конференції, зокрема суду), підключитися та взяти участь в
судовому засіданні у кримінальному провадженні.
Повертаючись до проблематики порушеного питання, за наявності всіх технічних та процесуальних підстав для забезпечення проведення допиту особи, яка постійно проживає за кордоном, за наявності об’єктивних причин
неможливості прибути особисто в Україну до приміщення органу досудового розслідування або суду, слідчі судді, як правило, відмовляють у задоволенні клопотань цих осіб, поданих у порядку ст. 225 КПК України.
При цьому положення ч. 4 ст. 225 КПК України не забороняють здійснювати допит особи, яка була допитана під час досудового розслідування в судовому засіданні у порядку цієї статті, під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, зокрема, але не виключно, у випадку необхідності уточнення показань цієї особи чи отримання від неї показань щодо обставин, які не були з’ясовані в результаті її допиту під час досудового розслідування.

Отже, підставою для таких відмов є наявна правова колізія між нормами, які закріплені у статтях 225, 232 та 336 КПК України. Передусім, якщо норми статей 232 та 336 КПК України передбачають розширений перелік підстав для можливості проведення процесуальних дій у дистанційному досудовому провадженні / судовому провадженні, зокрема
допиту особи у режимі відеоконференції, то норми, визначені ч. 1 ст. 225 КПК України, визначають достатньо обмежений перелік, коли особа може бути допитана під час досудового розслідування в судовому засіданні.

Вирішити вказану колізійну проблему можна шляхом внесення відповідних законодавчих змін до ч. 1 ст. 225 КПК України, розширивши перелік законних підстав для допиту особи в порядку цієї статті, зокрема, додавши такі підстави:
1) через введення воєнного стану або під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України (за аналогією з п. 4-1 ч. 1 ст. 336 КПК України); 2) у зв’язку з необґрунтованою відмовою слідчого або прокурора у задоволенні клопотання про допит у режимі відеоконференції під час досудового розслідування, поданого в порядку ст. 232
КПК України.
Крім того, коли мова йдеться про головну підставу для відмови у задоволенні клопотання особи, яка постійно проживає за кордоном, поданого в порядку ст. 225 КПК України, слідчі судді акцентують увагу на абз. 2 ч. 1 ст. 225 КПК України, яка визначає чіткий перелік осіб, які можуть бути допитані під час досудового розслідування в судовому засіданні,
до яких належать: свідок, потерпілий, а також особа, стосовно якої уповноваженим органом прийнято рішення про обмін як військовополоненого.
В той же час, положення статей 232 та 336 КПК України не містять таких обмежень щодо кола осіб, які можуть брати участь в дистанційному досудовому розслідуванні / судовому провадженні.

Відтак, з метою врегулювання зазначеної правової колізії та забезпечення фундаментального права особи, яка постійно проживає за кордоном, надати власні показання з приводу підозри, законодавець має внести зміни, якими розширити перелік осіб, зазначений в абз. 2 ч. 1 ст. 225 КПК України, включивши до нього також особу, яка набула процесуальний статус підозрюваного у кримінальному провадженні.

Таким чином, вважаю, що порушені проблемні питання підлягають вирішенню та врегулюванню шляхом внесення запропонованих законодавчих змін до кримінального процесуального закону, оскільки проведення допиту осіб, які на постійній основі проживають за кордоном, у порядку статті 225 КПК України ставатиме все більш нагальним та актуальним у сучасному кримінальному процесі, особливо в умовах воєнного стану.

Олександр Зайцев,

Адвокат Attorneys at Law «Leshchenko,
Doroshenko & partners»