Тактика захисту щодо обґрунтування ухвалення судом виправдувального вироку у зв’язку з недоведеністю вини: роз’яснення адвоката

Про тактику захисту щодо обґрунтування ухвалення судом виправдувального вироку у зв’язку з недоведеністю вини розповів адвокат, доктор юридичних наук, доцент кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету “Києво-Могилянська академія”, заступник голови Комітету з кримінального права та процесу НААУ, член комісії з питань правової реформи при Президентові України Олексій Горох під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тактику захисту щодо обґрунтування ухвалення судом виправдувального вироку у зв’язку з недоведеністю вини, а саме:

• 1. Виправдувальний вирок суду.
• 2. Докази. Допустимість доказів.
• 3. Недопустимість доказів, зібраних неуповноваженим субєктом
• 4. Недопустимість доказів, наданих у вигляді показань учасниками кримінального провадження.
• 5. Недопустимість доказів, відображених у протоколах гласних слідчих дій.
• 6. Недопустимість доказів, відображених у протоколах НСРД.
• 7. Недопустимість доказів, відображених у висновках експертів.
• 8. Недопустимість доказів внаслідок не відкриття матеріалів кримінального провадження.
• 9. Окремі процесуальні аспекти ухвалення виправдувального вироку.

У рамках характеристики тактики захисту щодо обґрунтування ухвалення судом виправдувального вироку у зв’язку з недоведеність вини акцентовано на наступному:

1. Виправдувальний вирок суду

Судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку (ч. 1 ст. 369 КПК).

Виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження:

• 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення (п. 1 ч. 1 ст. 284КПК);
• 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК).

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

• 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа (п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК);
• 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК);
• 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК).

2. Докази. Допустимість доказів

Відповідно до КПК:

стаття 84 Докази:

1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

2. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 85. Належність доказів:

1. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Стаття 86. Допустимість доказу.

1. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 87 КПК визначає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими доказами, не є вичерпним.

• “Суд звертає увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих процесуальних дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 та 3 ст. 87 КПК). Перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК, як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. До таких, наприклад, можна віднести порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК про обов’язкове запрошення понятих при проведенні визначених законом слідчих дій”. Верховний Суд. Постанова від 25 вересня 2018 року у справі № 210/4412/15-к (провадження № 51-80км17).http://reyestr.court.gov.ua/Review/76859981.

• Концепція “плоди отруйного дерева”

Суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб обумовити недопустимість доказу. Застосовуючи ч. 1 ст. 87 КПК при визнанні недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим “У цій справі суд першої інстанції визнав недопустимими документи виконавчого провадження на тій підставі, що вони «були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, згідно з якою єдиною підставою для надання тимчасового доступу до виконавчого провадження… була копія протоколу допиту свідка ОСОБА_5, яка визнана судом недопустимим доказом», не обґрунтувавши застосування ч. 1 ст. 87КПК до протоколу допиту ОСОБА_5 та не зазначивши у своєму рішенні, яка саме інформація або частина інформації, що містилася в цьому протоколі, зумовила отримання стороною обвинувачення дозволу на тимчасовий доступ до документів виконавчого провадження”. Постанова ВС від 8 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к (провадження № 51-8259км18).

3. Недопустимість доказів, зібраних неуповноваженим суб’єктом

• Визначення групи прокурорів:

Рішення про призначення прокурора (групи прокурорів) для здійснення процесуального керівництва у конкретному кримінальному провадженні повинно прийматись у формі постанови та відповідати вимогам ст. 110 КПК, тобто така постанова має міститись у матеріалах досудового розслідування та бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (групи прокурорів), який не мав на те законних повноважень. постанова ККС від 22.02.2021 у справі № 754/7061/15 (провадження № 51- 4584кмо18).

• Визначення групи слідчих:

Використання факсимільного відтворення підпису для посвідчення процесуальних документів не передбачено чинним КПК.

Якщо на дорученні про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР від імені начальника слідчого відділу, використовується факсимільне відтворення підпису, то це є порушенням (неістотним) процесуальної форми, що не зумовлює порушення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження та не має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. постанова ККС від 17.02.2021 у справі № 712/11592/18 (провадження № 51- 4347км20).

Підтвердження визначення групи слідчих та прокурорів витягом з ЄРДР:

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення прокурора або групи прокурорів чи постанову керівника відповідного органу досудового розслідування про призначення слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження прокурорів чи слідчих у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Постанова Третьої судової палати ККС ВС від 26.01.2024 у справі № 466/9158/14-к (провадження № 51- 645км18). Постанова колегії суддів судової палати ККС ВС від 15.05.2024 у справі № 758/6173/22 (провадження № 51-481км24).

Здійснення досудового розслідування:

Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) (Службою безпеки України щодо злочину, підслідного Національній поліції України) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими (ст. 87 КПК) постанова ВС від 30.09.2020 у справі № 563/1118/16-к (провадження № 51- 1078км20);

Всупереч приписам процесуального закону слідчі органи, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, здійснювали досудове розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК підслідності, під час якого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, результати яких було покладено в основу обвинувачення. Розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214 КПК зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити проведення досудового розслідування. постанова ККС ВС від 13.09.2023 р. у справі № 163/941/20 (провадження № 51- 2671км20);

Здійснення досудового розслідування слідчими військової прокуратури під час дії перехідного періоду, визначеного КПК, у кримінальних провадженнях, що підслідні Національній поліції, а не Державному бюро розслідувань, є порушенням правил підслідності, а тому докази, зібрані у такому кримінальному провадженні, є недопустимими. Постанова ВС від 25.10.2021 у справі № 159/1383/17 (провадження № 51-2227км20).

4. Недопустимість доказів, наданих у вигляді показань учасниками кримінального провадження

• Визнання недопустимим доказом показань заявника:

Виправдувальний вирок щодо службових осіб (працівників правоохоронного органу), щодо яких сторона обвинувачення не довела факту вимагання ними неправомірної вигоди за попередньою змовою. Постанова від 12.06.2019 Справа № 404/5659/15-к Провадження № 51-7248км18.

• Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом показань свідка:

Показання свідків (понятих), які не були безпосередньо присутніми при проведенні слідчого експерименту, щодо обставин вчинення злочину, про які їм стало відомо зі слів слідчого, є недопустимими доказами. Постанова ВС від 17.10.2019 у справі № 321/466/17 (провадження № 51- 1201км19).

• Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом показань потерпілого:

Проведення допиту потерпілих під час судового провадження у режимі відеоконференції без постановлення мотивованої ухвали та без надання можливості бачити осіб, які допитуються, є підставою для визнання доказів недопустимими. Постанова ВС від 03.06.2020 у справі № 754/3011/17 (провадження № 51- 3456км19).

• Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом показань підозрюваного:

Показання підозрюваного, обвинуваченого, надані під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, є недопустимими доказами. Постанова ВС від 24.05.2018 у справі № 401/206/16-к.

Показання підозрюваного, надані під час огляду місця події, без розяснення права на захист, є недопустимими доказами. Постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 18.10.2023 у справі №722/1818/22.

• Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом показань підозрюваного, який був свідком:

Протокол слідчого експерименту за участю свідка є недопустимим доказом, якщо в подальшому ним набуто статусу підозрюваного та обвинуваченого, а вказана слідча дія була проведена за відсутності захисника. Постанова ВС від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к (провадження № 51- 8420км18).

5. Недопустимість доказів, відображених у протоколах гласних слідчих дій

Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом протоколів:

• протоколу огляду місця події=обшуку

Злочин було вчинено в іншому місці, ніж те, в якому проведено огляд місця події (в полі, а не на подвір’ї житлового будинку), то такий огляд місця події фактично є обшуком, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК мав здійснюватися лише на підставі ухвали слідчого судді. У зв’язку із цим протокол огляду місця події є недопустимим доказом”.

“Обшук був проведений з порушенням вимог КПК, адже у порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК в якості понятого був залучений працівник міліції (на той час) та було порушено процедуру проведення огляду особи, а вилучення наркотичних засобів та грошових коштів було здійснено під час його затримання та обшуку”.

Постанова ККС від 08.04.2020 у справі № 447/1765/16-к (провадження № 51-4968км19).

• протоколу огляду місця події

Недотримання приписів статей 233, 237 КПК при огляді персональної шафи для одягу, обладнаної особистим замком, яка передана роботодавцем у користування працівника, зумовлює недопустимість доказів, отриманих під час огляду, оскільки така шафа відповідає критеріям іншого володіння особи, яке не пов’язується законом з наявністю у цієї особи права власності на таке володіння.

“Суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що передана адміністрацією підприємства в користування робітника персональна шафа для зберігання одягу, обладнана особистим замком, відповідає критеріям іншого володіння особи, яке не пов’язується законом з наявністю у цієї особи права власності на таке володіння, а тому огляд металевих шаф № 42, 43 в адміністративно-побутовому комплексі, мав проводитись у відповідності до приписів статей 233, 237 КПК.

Цих норм кримінального процесуального закону не було дотримано, що тягне за собою визнання недопустимими усіх доказів, які були зібрані під час проведення вказаної слідчої дії.

Постанова Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі № 264/7200/13 (провадження № 51-2276км18).

• протоколу огляду місця події за участю неповнолітнього:

Проведення слідчої дії за участю неповнолітнього за відсутності захисника та законного представника має наслідком недопустимість доказів, отриманих під час такої слідчої дії.

Постанови Верховного Суду:

1. від 1 березня 2018 року у справі № 760/13866/15-к (провадження № 51- 927км18);
2. від 26 грудня 2019 року у справі № 243/10386/17 (провадження № 51- 4420км19З).

Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом протоколу обшуку:

Якщо на час проникнення органами досудового розслідування до житла особи з метою проведення обшуку в суді не закінчений розгляд клопотання прокурора про надання дозволу на проведення цієї слідчої дії, то проникнення до житла є незаконним, а отримані за результатами цієї слідчої дії докази – недопустимими. Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 14.03.2024 у справі № 288/1206/16-к (провадження № 51-5281км23).

6. Недопустимість доказів, відображених у протоколах НСРД

Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом результатів НСРД:

1. Недопустимість доказів у разі проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у провадженні щодо злочину, який не відноситься до тяжких або особливо тяжких Проведення негласної слідчої дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у провадженні щодо злочину, який не відноситься до тяжких або особливо тяжких, зумовлює недопустимість доказів, здобутих у результаті такої негласної слідчої дії.

Якщо на момент проведення негласної слідчої (розшукової) дії були достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке є тяжким або особливо тяжким злочином, однак під час проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Постанова ВС від 16.02.2022 у справі № 758/5719/16-к (провадження № 51-5770км21).

2. Результати негласної слідчої (розшукової) дії, які були визнані недопустимими через порушення процедурного правила, передбаченого ст. 290 КПК, а не через істотне порушення прав і свобод людини, визначені частинами 1–3 ст. 87 КПК, не є підставою для визнання недопустимими похідних доказів. Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 13.06.2023 у справі № 520/2703/17.

3. Якщо з клопотанням про проведення негласних (слідчих) розшукових дій прокурор звернувся до слідчого судді апеляційного суду поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, мотивуючи це тим, що їх проведення має здійснюватися у приміщенні правоохоронного органу та з метою недопущення розголошення відомостей про їх проведення, що не відповідає дійсності, а суддя такий дозвіл надав, то всі докази, отримані внаслідок таких негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими постанова ВС від 25.10.2021 у справі № 159/1383/17 (провадження № 51- 2227км20).
4. Дії органів досудового розслідування, які зафіксовані на носіях інформації та надані суду як матеріали проведення НСРД щодо проведення зі свідками злочину бесід, спрямованих на надання останніми необхідних показів, відповідно до ст. 246 КПК не належать до НСРД та свідчать про тиск на свідків з боку вказаних вище органів Постанова ККС ВС від 03.02.2020 у справі № 461/3138/17 провадження № 51- 4232км19.
5. Якщо негласну слідчу дію було проведено до постановлення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої дії за відсутності обставин, передбачених ч. 1 ст. 250 КПК, здобуті у її результаті докази є недопустимими. Постанова Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 593/1248/16-к (провадження № 51-8640км18).

7. Недопустимість доказів, відображених у висновках експертів

1. Залучення експертом іншого спеціаліста для консультації з питань, що поставлені перед експертом для дослідження, без процесуального рішення слідчого не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 КПК і автоматично не зумовлює визнання висновку експерта недопустимим доказом. Постанова ВС від 18.05.2021 у справі № 278/2038/17 (провадження № 51-1709км19).

2. Допустимість висновку експерта як доказу у випадку відсутності понятих під час відібрання біологічних зразків для проведення експертизи. Оскільки КПК не передбачено обов’язкової участі понятих під час відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, відсутність понятих під час цієї слідчої дії не є підставою для визнання висновку експерта недопустимим доказом.

3. Відсутність захисника під час відібрання зразків крові при вирішенні питання про допустимість висновку судово-медичної експертизи. Відсутність захисника під час відібрання зразків крові в особи не є такою обставиною, що зумовлює недопустимість висновку судово-медичних експертиз через порушення права на захист, оскільки зразки крові містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються.

Виправдання у зв’язку з визнанням недопустимим доказом висновків судово-медичної експертизи:

Підставою для проведення судово-медичної експертизи є відповідна ухвала слідчого судді чи суду, в якій визначається коло питань, що ставляться перед експертом (статті 242, 244 КПК). Проведення судово-медичної експертизи (розтин трупа) до постановлення слідчим суддею відповідної ухвали тягне за собою визнання такого доказу недопустимим. Постанова ВС від 17.10.2022 у справі № 570/4782/19 (провадження № 51-3855км20).

8. Недопустимість доказів внаслідок не відкриття матеріалів кримінального провадження

• Відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій унеможливлює використання їх результатів у доказуванні. Постанова Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 199/4010/16-к (провадження № 51-3485км19).

• Недопустимість як доказів відомостей, що містяться у процесуальних документах, які стали підставою для проведення НСРД і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК https://lpd.court.gov.ua/search/5093.

• Умови допустимості доказів у разі відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду. Відкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, не зумовлює визнання доказів недопустимими за умови виконання судом обов’язку забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД https://lpd.court.gov.ua/search/4315.

• Недопустимість доказів внаслідок невідкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК (проведення НСРД не щодо обвинуваченого, а щодо іншої службової особи). Докази, отримані за результатами проведення НСРД в іншому кримінальному провадженні та щодо іншої особи, але не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, визнаються недопустимими https://lpd.court.gov.ua/search/1221.

9. Окремі процесуальні аспекти ухвалення виправдувального вироку

Чи має суд сам перекваліфіковувати дії винного?

Відсутність суб’єкту як ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК Кваліфікація дій службової особи (заступника міського голови) за ст. 368 КК виключається, якщо дії, за сприяння у вчиненні яких вона отримала неправомірну вигоду, належать до виключної компетенції колегіального органу (міської ради).

Колегія суддів відхиляє доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що місцевий суд, дійшовши висновку про недоведеність у діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, з огляду на положення ч. 3 ст. 337 КПК, міг самостійно змінити кваліфікацію його дій на менш тяжкі кримінальні правопорушення(наприклад, на правопорушення, передбачені статтями 190, 364, статтями 15, 27, ст. 369 КК) та ухвалити обвинувальний вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Разом з тим ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший склад злочину і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов’язком сторони обвинувачення. Постанова ВС від 13.01.2021 у справі № 243/1573/17 (провадження № 51-4962км20).