Тактика застосування адвокатом досудових видів уникнення кримінальної відповідальності: роз’яснення адвоката

Про тактику застосування адвокатом досудових видів уникнення кримінальної відповідальності розповів адвокат, доктор юридичних наук, доцент кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету “Києво-Могилянська академія”, заступник голови Комітету з кримінального права та процесу НААУ, член комісії з питань правової реформи при Президентові України Олексій Горох під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тактику застосування адвокатом досудових видів уникнення кримінальної відповідальності, а саме:

• 1.    Поняття та система досудових видів уникнення кримінальної відповідальності.
• 2.    Норми про виключення кримінальної відповідальності: поняття, види, проблеми застосування.
• 3.    Норми про звільнення від кримінальної відповідальності: поняття, види, проблеми застосування.

У рамках характеристики досудових видів уникнення кримінальної відповідальності акцентовано на наступному:

1.   Поняття та система досудових видів уникнення кримінальної відповідальності

Кримінальна відповідальність:

• – один із видів юридичної відповідальності;
• – полягає у передбачених Кримінальним кодексом України обмеженнях прав і свобод особи, яка вчинила кримінальне правопорушення;
• – індивідуалізується в обвинувальному вироку суду.

Кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду (рішення КСУ у справі про депутатську недоторканність від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99).

Форми уникнення кримінальної відповідальності під час досудового розслідування:

1. Уникнення = не настання кримінальної відповідальності;

2. Уникнення = звільнення від кримінальної відповідальності.

Система досудових видів уникнення кримінальної відповідальності:

1.1. Норми про виключення кримінальної відповідальності за відстуності в діяння ознак кримінального правопорушення:

• – відсутність протиправності (“алібі”, висновки експертів і спеціалістів тощо);
• – відсутність суспільної небезпеки (адміністративне або дисциплінарне правопорушення);
• – відсутність вини (казус, непереборна сила);
• – малозначність;
• – обставини, що виключають кримінальну протиправність діяння.

1. 2. Норми про виключення кримінальної відповідальності за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення:

– відсутність об’єктивних ознак кримінального правопорушення;

– відсутність суб’єктивних ознак кримінального правопорушення.

2. Норми про виключення кримінальної відповідальності внаслідок відсутності заяви потерпілого у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

3. Норми про звільнення від кримінальної відповідальності.

2.    Норми про виключення кримінальної відповідальності: поняття, види, проблеми застосування

Норми про виключення кримінальної відповідальності під час досудового розслідування за відсутності в діянні ознак кримінального правопорушення або складу кримінального правопорушення:

1. Відсутність ознак кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК)

2. Відсутність складу кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 2 КК)

3. Малозначність діяння (ч. 2 ст. 11 КК).

4. Готування до кримінального проступку або злочину, за який статтею Особливої частини цього Кодексу передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк до 2 років або інше, більш м’яке покарання (ч. 2 ст. 14 КК).

5. Добровільна відмова особи при незакінченому кримінальному правопорушенні, якщо фактично вчинене нею діяння не містить складу іншого кримінального правопорушення (ст. 17 КК).

6. Добровільна відмова організатора, підбурювача чи пособника, якщо вони відвернули вчинення кримінального правопорушення або своєчасно повідомили відповідні органи державної влади про злочин, що готується або вчиняється (ч. 2 ст. 31 КК).

7. Вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого Кримінальним кодексом, особою, яка перебувала в стані неосудності (ч. 2 ст. 19 КК). Наслідок – застосування примусових заходів медичного характеру (ст. 94 КК, Глава 39 КПК).

8. Вчинення злочину особою у віці, з якого не може наставати кримінальна відповідальність (ст.22 КК). Наслідок – застосування примусових заходів виховного характеру (ст. 105 КК, § 2 Глави 38 КПК).

9. Не обіцяне заздалегідь переховування злочинця, знарядь і засобів вчинення кримінального правопорушення, слідів кримінального правопорушення чи предметів, здобутих злочинним шляхом, або придбання чи збут таких предметів, за відсутності ознак злочинів, передбачених статтями 195 та 396 КК (ч. 6 ст. 27 КК).

10. Ексцес виконавця при співучасті (ч. 5 ст. 29 КК).

11. Відмова давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом (ч. 2 ст. 385 КК). 1

2. Заздалегідь не обіцяне приховування злочину членом сім’ї чи близьким родичом особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом (ч. 2 ст. 396 КК).

Спірні питання судової практики:

1. Яка межа суспільної небезпеки у кримінальних правопорушеннях, конструкція складів яких передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди?

2. Чи є малозначним завдання незначної шкоди у кримінальних правопорушеннях, конструкція складів яких не передбачає конкретно визначений розмір спричиненої шкоди?

3. Чи можуть бути малозначним діяння у кримінальних правопорушеннях з формальним складом?

Спірні питання встановлення необхідної оборони (ст. 36 КК):

Постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 13 листопада 2014 року у справі № 5-31кс14 (рішення про правильний висновок суду щодо неправомірності заподіяння шкоди особам, які перебувають у стані необхідної оборони).

Спірні питання встановлення крайньої необхідності (ст. 39 КК):

Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 14.03.2024 у справі № 751/3578/21 (провадження № 51- 3423км23) https://reyestr.court.gov.ua/Review/117757852.

Спірні питання встановлення виправданого ризику (ст. 42 КК):

Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 04.05.2023 у справі № 760/6265/22 https://reyestr.court.gov.ua/Review/110749408.

Алгоритм дій адвоката, спрямованих на закриття кримінального провадження за відсутністю ознак правопорушення або складу правопорушення та оскарження відмови у вчиненні таких дій. Підготовка і подача клопотання про закриття кримінального провадження:

• Оскарження бездіяльності слідчого, прокурора, яка полягає у нездійсненні процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений законом строк (п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК) – винести вмотивовану постанову, про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання (ч. 2 ст. 220 КПК).

• Оскарження рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих дій (п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК) – вчинити дії, визначені п.1 ч.2 ст. 283, п.2 ч.1 ст. 284, ч.4 ст. 284 КПК України у частині підозри.

• Оскарження рішення слідчого, прокурора про відмову в закритті кримінального провадження.

• Оскарження повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу 2 місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину (п.10 ч. 1 ст. 303 КПК).

3.    Норми про звільнення від кримінальної відповідальності: поняття, види, проблеми застосування

Звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України.

Закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК, та за наявності визначених у законі правових підстав, вичерпний перелік яких наведено у ч. 1 ст. 44 КК.

Специфіка звільнення від кримінальної відповідальності:

Захисник має розмежовувати передбачені КК України підстави звільнення від кримінальної відповідальності і норми, що регламентують випадки, коли :

• Наявні підстави для звільнення засудженого від покарання розд. XII Загальної частини КК);
• Випадки, коли особа не підлягає кримінальній відповідальності (ч.2 ст. 385, ч. 2 ст. 396 КК).
• Відповідальність взагалі неможлива. Зокрема, у разі:
  – малозначності діяння (ч. 2 ст. 11),
  – вчинення діяння у стані неосудності (ч. 2 ст. 19),
  – недосягнення особою віку кримінальної відповідальності (ст. 22);
• Наявні обставини, що виключають злочинність діяння (розд. VIII Загальної частини) (наприклад, необхідна оборона, крайня необхідність).

Проблеми адвокатської практики звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК):

Матеріальні підстави для застосування ст. 45 КК

• – щире каяття,
• – активне сприяння розкриттю кримінальному правопорушенню;
• – відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.

Причини скасування рішень:

• Сумнівна щирість каяття (Постанова Верховного Суду колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 травня 2018 року, справа № 754/11782/16-к Провадження № 51-2460км18);
• Не відшкодовано шкоду (Ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 квітня 2012 року, справа № 5-1931км12);
• Шкода відшкодована не повністю.

Порушення вимог кримінального процесуального законодавства:

• • Не з’ясована думка потерпілого (11-1594/2006; 7-6км08; 7-53ск07);
• • Невмотивоване судове рішення ( 5- 521км15; 5-515км16);
• • Звільнено від кримінальної відповідальності у зв’язку з щирим каяттям (5-3825км08).

Проблеми судової практики звільнення від кримінальної відповідальності у зв’язку з примиренням винного з потерпілим (ст. 46 КК):

• Вчинення злочину вперше як передумова застосування ст. 46 КК (Постанова ККС ВС від 20.05.2021, № 761/12266/19);
• Неправильне визначення об’єкта злочину (помилкова позиція), (Справи №99/332/15-к;№ 639/10443/15- к; № 728/2170/16-к; № 668/836/15-9к);
• Наявність у особи непогашеної судимості на момент вчинення другого злочину

• умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (№ 183/1449/13-к);
• злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів) (№ 454/513/18);
• умисне легке тілесне ушкодження (№ 138/1243/17).

• Не відшкодування обвинуваченим збитків потерпілому (Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 24.01.2023 у справі № 640/20302/18 https://reyestr.court.gov.ua/Review/10862830).