Тонкощі обшуку: судова практика та рекомендації від адвоката

Про тонкощі обшуку: судова практика та рекомендації розповів адвокат Адвокатського об’єднання “LESHCHENKO & PARTNERS” Родіон Достатній під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками тонкощі обшуку, а саме:

• 1. Обшук як слідча дія: підстави та мета.
• 2. Добровільна згода як альтернатива ухвалі слідчого суді.
• 3. Обшук до постановлення ухвали слідчого судді.
• 4. Ухвала про обшук: обов’язкові реквізити й типові помилки.
• 5. Невідкладні обшуки – критерій «врятування» та судовий контроль post factum.
• 6. Недопустимість доказів отриманих у ході проведення обшуку.
• 7. Відшкодування шкоди та алгоритм «як діяти, якщо під час обшуку виламали двері».
• 8. Судова практика ВС та ЄСПЛ, які формують стандарти обшуку.

У рамках характеристики обшуку акцентовано на наступному:

1. Обшук як слідча дія: підстави та мета

Обшук – це слідча дія, на яку розповсюджуються вимоги ст. 223 КПК.

Мета обшуку: виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1 ст. 234 КПК).

Підстави обшуку визначені ч.1,3 ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК:

1) Добровільна згода особи, яка володіє житлом чи іншим володінням;

2) Невідкладні випадки, пов’язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення;

3) Ухвала слідчого судді.

Ключова відмінність огляду та обшуку:

• 1. Обшук може проводитися без згоди особи (має примусовий характер)
• 2. Огляд місця події можливий до внесення відомостей до ЄРДР, якщо наявні очевидні дані події злочину.
• 3. Обшук може бути проведений лише коли внесені відомості до ЄРДР.
• 4. Для огляду достатньо рішення слідчого, прокурора де письмова форма не обов’язкова.
• 5. Для проведення обшуку – виключно судове рішення.

Постанова ВС від 08.06.2021 (справа №755/21771/15-к); Постанова ВС від 07.07.2022 (справа № 333/1314/20).

Недопустимість «обшуку під виглядом огляду» (постанова ВС від 17.03.2021 (справа № 281/422/18)):

• Якщо на момент рішення про «огляд житла» вже були дані про причетність особи і проникнення здійснювали для підтвердження підозри, а не для фіксації ознак події злочину, така дія є обшуком, а не оглядом.
• Огляд житла за ч. 2 ст. 237 КПК проводиться за правилами обшуку; для проникнення потрібні виключні підстави: ч. 3 ст. 233 КПК або ухвала за ч. 2 ст. 234 КПК.
• Суд належно і переконливо має обґрунтувати з яких підстав проведена слідча дія є оглядом місця події, а не обшуком та які саме ознаки злочину були виявлені за результатами такої слідчої дії.
• Верховний Суд неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07.06.2018 (справа № 740/5066/15-к), від 24.10.2018 (справа №658/4495/15-к), від 26.02.2019 (справа № 266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа № 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.

Для розмежування проведеної слідчої дії, її оцінки, а також оцінки доказів, отриманих у результаті проведення слідчої (розшукової) дії, потрібно враховувати не назву документа, використану для оформлення проведеної процедури її проведення, а зміст та спосіб фактично вчинюваних уповноваженою особою дій, мети проведення слідчої дії (постанова ВС від 09.05.2023 (справа № 761/11704/18-к)).

2. Добровільна згода як альтернатива ухвалі слідчого суді

Верховний суд у постанові від 02.07.2025 у справі № 711/1752/22 вказав, що можливість проникнення до житла чи іншого володіння особи лише на підставі добровільної згоди визначена судом як законодавчо встановлена правомірна альтернатива проникненню на підставі судового рішення. Тобто, за встановлення наявності добровільності згоди особи на проведення в її житлі або в іншому володінні огляду, немає потреби звертатися до слідчого судді у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК.

Постанова ВС від 17.03.2021 у справі №281/422/18 (провадження №51-5167км20):

• Добровільна згода має виходити від фактичного володільця житла (особи, що реально контролює приміщення), а не лише від формального власника.
• Якщо на момент проникнення є дані про причетність особи і вчиняється пошук доказів для підтвердження підозр, дія за суттю є обшуком, а не оглядом.
• Огляд житла за ч. 2 ст. 237 КПК здійснюється за правилами обшуку; за відсутності згоди володільця потрібні виключні підстави ч. 3 ст. 233 КПК або ухвала слідчого судді.

Постанова ВС від 19.01.2022 у справі №569/14405/14-к:

Вилучення речей із шухляди робочого столу в межах «огляду» фактично свідчить про проведення обшуку без належної правової підстави. Відсутність заперечень особи щодо «огляду» службового кабінету не дорівнює добровільній згоді на проникнення — потрібне чітке і усвідомлене волевиявлення володільця. За відсутності добровільної згоди проникнення до житла/іншого володіння можливе лише на підставі ухвали або у виключних випадках ч. 3 ст. 233 КПК.

Постанова ВС від 21.11.2022 у справі №161/620/19:

• Наявність/добровільність згоди на огляд чи інші дії в житлі встановлюється за сукупністю обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.
• Невстановлення права власності особи, яка надала згоду, не нівелює законність дій за умови доведеного фактичного володіння приміщенням та відсутності заперечень.
• Коли саме володільці звернулися до поліції із заявою про злочин і надали письмову згоду на огляд – це є важливою обставиною, що підтверджує добровільність.

Постанова ВС від 14.09.2023 у справі №521/18533/15-к:

• Вимога ухвали (за відсутності згоди) стосується саме житла чи іншого володіння особи; службовий кабінет не є «житлом» сам по собі.
• Критерій – «розумне очікування конфіденційності»: якщо обставини дають підстави очікувати приватність, тоді застосовуються гарантії недоторканності (ЄСПЛ: Peev v. Bulgaria).
• Отже, для службових приміщень питання згоди/ухвали залежить від фактичного режиму приватності та контролю над простором.

3. Обшук до постановлення ухвали слідчого судді

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 КПК України.

4. Ухвала про обшук: обов’язкові реквізити й типові помилки

Ухвала про дозвіл на обшук, згідно ч. 2 ст. 235 КПК повинна містити відомості про:

1) Строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;

2) Прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;

3) Положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;

4) Житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;

5) Особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

6) Речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Отже, допускається лише надання дозволу на відшукання, а не вилучення і з цього приводу є цікавим рішення ВРП № 1949/0/15‑24 від 25.06.2024.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, – на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду (ч. 2 ст. 234 КПК).

Перевірка підсудності – крок захисту до виявлення порушення та скасування ухвали про обшук (п. 6 ч. 2 ст. 412 КПК), а також визнання здобутих доказів недопустимими (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК). Судова практика – вирок ВАКС від 23.05.2025 справа № 991/5521/24.

5. Невідкладні обшуки – критерій «врятування» та судовий контроль post factum

Аналіз постанови ОП ВС від 07.10.2024:

У клопотанні, доданих матеріалах, в ухвалі слідчого судді, постановленій post factum, має йтися про мету (намагання, прагнення) зберегти речові докази від прогнозованої втрати, за наявності обґрунтованого припущення про існування реальної загрози їх знищення. У клопотанні про надання дозволу на обшук у порядку ч. 3 ст. 233 КПК, доданих матеріалах, має бути вказано, які саме обставини до моменту проникнення свідчили, що дотримання ординарного порядку може спричинити втрату майна, що існує реальна конкретна загроза такої втрати, знищення, зазначено, чому загроза небезпідставно сприймається як реальна.

Слідчий суддя, окрім іншого, має перевірити, чи дійсно були наявні підстави для невідкладного проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, деталізувати у своєму рішенні питання про необхідність проведення обшуку за невідкладних обставин та вилучення конкретних предметів.

Недотримання таких стандартів ЄСПЛ сприймає як ситуацію, коли відсутність попереднього судового дозволу на проведення обшуку не була компенсована наявністю судового перегляду ex post facto (див., рішення в справі Tortladze v. Georgia (№ 42371/08 від 18.03.2021).

Порушення вимог щодо обов’язкового запрошення понятих при проведенні обшуку житла особи відноситься до істотних порушень процесуального закону, оскільки під час цієї слідчої дії були істотно порушені права та свободи обвинуваченого, гарантовані Конституцією та законами України. Тому протокол обшуку обґрунтовано визнано недопустимим доказом, а також похідні від нього докази (постанова ВС від 12.10.2023 справі №761/44670/16-к).

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження (абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК).

Переглядаючи вирок за скаргою обвинувачення, апеляційний суд проігнорував усталену практику Верховного Суду щодо статусу понятих. Він не навів переконливих доказів заінтересованості понятого, не обґрунтував сумнівів у його неупередженості та безпідставно погодився з висновком першої інстанції, що сама належність понятих до поліції автоматично робить зібрані під час огляду й обшуку докази недопустимими. Апеляційний суд не врахував, що «незаінтересованість» понятого означає лише відсутність у нього особистого процесуального інтересу в справі (постанова ВС від 30.11.2022 у справі № 727/8945/17).

Обов’язковий допуск адвоката до обшуку ч. 1 ст. 236 КПК:

• Слідчий, прокурор або інша службова особа на будь‑якій стадії обшуку зобов’язані допустити захисника (адвоката) за наявності ордера/ договору згідно зі ст. 50 КПК. ч. 3 ст. 236 КПК: слідчий, прокурор не мають права забороняти учаснику обшуку користуватися правовою допомогою;
• Адвокат допускається в будь‑який момент проведення дії. П. 3 ч. 3 ст. 87 КПК: недопущення адвоката = недопустимість усіх доказів, отриманих під час обшуку; факт недопщення адвокат зобов’язаний довести під час судового провадження.

6. Недопустимість доказів отриманих у ході проведення обшуку:

1) Недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання (п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК).

2) Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК (ч. 3 ст. 233 КПК) У разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею (ч. 6 ст. 234 КПК).

3) У кримінальному провадженні звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку та безпосередній обшук житла здійснювалися різними слідчими. За відсутності постанови, яка б підтверджувала повноваження цих слідчих для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, не можуть вважатися допустимими доказами у розумінні статей 86, 87 КПК (постанова колегії суддів ВС від 30.10.2023 справа №759/23184/20).

7. Відшкодування шкоди та алгоритм «як діяти, якщо під час обшуку виламали двері»:

1. Фото/відео пошкоджень та анкетні дані свідків (сусіди, учасники обшуку).
2. Медична та психологічна допомога (лікарняні листи, довідки, фіксація зірваних зустрічей та угод) – збираємо докази моральної шкоди.
3. Зберігайте чеки та акти про всі витрати та зробіть експертний підрахунок збитків (оцінка вартості ремонту/втраченого майна).
4. За результатами подача позову про відшкодування майнової та моральної шкоди.

Судова практика: у справі № 199/6247/20 суд визнав дії поліції незаконними, стягнув 1 000 000 грн моральної шкоди; касація зменшила суму до 100 000 грн, але підтвердила принципову відповідальність держави.

8. Судова практика ВС та ЄСПЛ, які формують стандарти обшуку

Постанова ВС від 16.04.2025 у справі №569/10900/15-к:

• Якщо порушення стосується порядку отримання/вилучення доказу (а не прямого втручання у права), захист не зобов’язаний називати конкретні порушені права та доводити їх «істотність».
• Критерії допустимості: належний суб’єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація й процедура; суд відсіює докази, здобуті зі значними непоправними порушеннями КПК (з урахуванням позиції від 13.08.2024 у справі №754/478/21).
• Рішення про допустимість – прерогатива національних судів; практика ЄСПЛ щодо «загальної справедливості» не легалізує процесуальні порушення КПК.

Постанова ВС від 30.10.2023 у справі №759/23184/20:

• Застосування належної процедури вимагає, щоб повноваження органів були визначені правом і реалізовувалися виключно в межах, встановлених законом.
• Обшук без належних повноважень порушує ст.6 Конвенції та ст.19 Конституції України; здобуте – недопустиме.
• Суд не повинен конкретизувати, які права порушені, якщо встановлено відсутність повноважень на проведення обшуку.

Постанова ВС від 03.06.2024 у справі №759/5346/20:

• Проведення особистого обшуку під час огляду місця події не допускається.
• Особистий обшук «поглинається» затриманням або обшуком житла.
• Огляд місця події допустимий лише за наявності інформації про кримінальне правопорушення, зафіксованої процесуальній формі; без такої інформації огляд не допускається.

Постанова ВС від 31.01.2023 у справі №761/34884/15-к:

• КПК не передбачає «поверхневого огляду» особи та не передбачає проведення особистого обшуку під час огляду місця події.
• Особистий обшук фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається затриманням або обшуком житла.

Постанова ВС від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к:

Затримання за ст. 207 чи 208 КПК несподівана подія; відсутність захисника під час затримання та особистого обшуку не є порушенням сама по собі.

Постанова ВС від 07.09.2022 у справі №428/11288/17:

• Законне затримання саме по собі дає підстави для проведення особистого обшуку.
• Особистий обшук необхідний не лише для фіксації доказів, а й для безпеки затримуючих осіб та самої затриманої особи; зазвичай проводиться невідкладно після затримання.
• Вилучення речей під час «огляду», коли затриманий самостійно їх дістає, не впливає на допустимість, оскільки вони все одно підлягають вилученню під час особистого обшуку.

Постанова ВС від 09.11.2022 у справі №761/31918/14-к:

• Вилучення мобільного телефону під час огляду місця події (замість особистого обшуку), без протоколу затримання і роз’яснення прав — порушення вимог КПК.
• Однак такі порушення самі по собі не спростовують факту, що підозрюваний мав при собі чужий телефон.

Постанова ВС від 14.03.2023 у справі №135/638/21:

• Особистий обшук є складовою процесу затримання; законне затримання само по собі дає підстави для його проведення.
• Звернення до слідчого судді за дозволом на особистий обшук не вимагається; результати обшуку відображаються у протоколі затримання.
• КПК не вимагає складати протокол затримання негайно: він оформлюється, щойно це практично можливо; відсутність запису в ЄРДР на момент затримання/обшуку не впливає на законність таких дій.