Угода про неконкуренцію Або чи має NON-COMPETE AGREEMENT (NCA) право на життя в Україні?

Багато сумнівів та спорів точиться навколо теми правомірності укладення угод про неконкуренцію (надалі – «NCA») в правовому полі України. Це пов’язано з думкою, що NCA
обмежує гарантовані Конституцією України права людини на вільний вибір праці та здійснення підприємницької діяльності (статті 42, 43 Конституції України). Ми готові розвіяти цей міф та продемонструвати у цій статті способи застосування NCA в рамках чинного законодавства з користю для бізнесу та з дотриманням прав громадянина. Для цього потрібно лише розібратись в правовій природі NCA та як саме його укласти, щоб закон і суд був на вашій стороні, – констатує Світлана СУЛКОВСЬКА, юрист юридичної компанії Juscutum.

Що таке NCA і яку мету він переслідує?

NCA, в першу чергу, покликаний захистити бізнес від неправомірного використання його комерційної таємниці, інтелектуальної власності, ноу-хау, специфічної бази знань, які інша сторона угоди використовує у корпоративних, трудових, господарських або цивільно-правових відносинах з конкретним бізнесом, після припинення таких відносин, для започаткування власного бізнесу або роботи з конкурентами.
Точка зору з призми обмеження NCA конституційних, трудових та цивільних прав людини (працівника/фахівця/підрядника) є необґрунтованою, тому що NCA має значно більшу вагу та покликання – захист саме від недобросовісної конкуренції, а також захист конфіденційної інформації та комерційної таємниці бізнесу, тобто недопущення недобросовісної конкуренції, коли здійснюється крадіжка комерційної інформації з подальшим неправомірним використання її у власних цілях.

Для чого укладається NCA, з огляду на коло сторін угоди:
1) Партнери, акціонери бізнесу укладають NCA з метою захистити ідею та концепцію бізнесу від недобросовісного її використання іншими партнерами, у разі припинення партнерства або виникнення корпоративного конфлікту;
2) Роботодавець укладає NCA з працівником також з метою захисту своїх технологій, напрацьованих знань, концепцій та комерційної таємниці, у разі припинення трудових
відносин та попередження витоку зазначеної інформації конкурентам;
3) Бізнес укладає NCA з підрядниками/фахівцями, з якими співпрацює на тривалій основі по цивільно-правовим чи господарським договорам та у разі доступу підрядника/фахівця до комерційної таємниці та конфіденційної інформації замовника (бізнесу), з метою попередження використання зазначеної інформації конкурентами або започаткування власного бізнесу, види діяльності якого суміжні, або тотожні з діяльністю замовника.

Практика застосування NCA в країнах світу
Здебільшого, західні країни визнають та дозволяють укладення NCA, але з певними обмеженнями. В Сполучених Штатах Америки NCA можуть бути визнані недійсними, якщо вони
обмежують конкуренцію або здійснюють монополістичний контроль на ринку. При цьому, якщо в NCA чітко визначений обсяг конкурентних дій та термін, протягом якого застосовуються умови про неконкуренцію, в такому випадку NCA буде вважатись законним.
Європейський Союз регулює NCA, шляхом забезпечення здорової конкуренції та захисту прав споживачів. Угоди, які забороняють конкуренцію загалом можуть бути визнані недійсними або можуть спричинити накладення штрафів на сторону, яка обмежує конкуренцію. Тут також діє принцип визначеності обсягу конкурентних дій та тривалості їх обмежень.

Законодавство Великобританії в цій сфері базується на принципах забезпечення конкуренції на ринку та забороні обмежень, які можуть спотворити конкуренцію чи створити монополістичні умови. При цьому допускаються певні винятки для угод про неконкуренцію, якщо вони мають реальну економічну підставу та не спотворюють конкуренцію на ринку. Наприклад, угоди про неконкуренцію можуть бути виправданими для захисту комерційної таємниці, інтелектуальної власності, бізнес-таймінгу або розробки продукту.
Отже, з огляду тенденції регулювання NCA в іноземних країнах, можна визначити основні принципові закономірності щодо вимог, які висуваються для подібних правочинів, а саме:
1) NCA має закріплювати визначення та обсяг конкурентних дій, а також термін, протягом якого встановлюються обмеження щодо неконкуренції.
2) NCA має застосовуватись з метою захисту комерційної таємниці, інтелектуальної власності, розробки продукту, ноу-хау, специфічних баз знань та бізнес-процесів, особливостей та принципів розробки певного продукту.
3) NCA не має обмежувати конкуренцію на ринку або спричиняти монопольний контроль на ринку певним одним суб’єктом.
4) NCA має сприяти тільки здоровій конкуренції.
Варто зазначити, що згадані тенденції мають позитивну реакцію і в правовому полі України.
Питання тільки в коректному їх оформленні і врахуванні усіх законодавчих норм, про що буде йти мова далі.

Які норми законодавства України регулюють укладення NCA?
В першу чергу, варто зазначити, що законодавством України чітко закріплено можливість застосування NCA в ІТ-бізнесі. Зокрема, це стало можливим після того як у 2022 році запрацював Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (надалі – «Закон про Дія.City»).

Так, статтею 27 Закону про Дія.City закріплено такі вимоги до NCA:
1) NCA має бути відплатним, відповідно, зазначаються матеріальні блага, які особа буде отримувати у відплату за зобов’язання утримуватись від вчинення конкурентних дій;
2) NCA вчиняється тільки в письмовій формі (може бути як окремим договором, так і частиною гіг-контракту);
3) NCA має бути встановлено строк зобов’язання, що припиняється не пізніше спливу 12 місяців з дня припинення трудових, цивільно-правових чи господарсько-правових
відносин;
4) NCA має визначати територію, на яку поширюється дія зобов’язань за ним;
5) NCA має містити вичерпний перелік видів діяльності, що вважаються конкуруючою діяльністю, та/або осіб, які здійснюють конкуруючу діяльність.
При складанні NCA важливою є умова визначення в ньому поняття «конкуруюча діяльність». Для кожного бізнесу конкуруюча діяльність буде індивідуальною, але в кожному
окремому випадку це буде лише та діяльність, яка є суміжною або тотожною з видами діяльності конкретного бізнесу.

Отже, розглянемо, які види конкурентних дій щодо конкуруючої діяльності можуть бути перелічені в NCA:

A. Для партнерів бізнесу:
1) Виступати акціонерами, учасниками, засновниками та/або бенефіціарами юридичних осіб в межах конкуруючої діяльності;
2) Займатися самостійною підприємницькою діяльністю в межах конкуруючої діяльності;

3) Виступати радником, входити до органів управління, працевлаштовуватися за трудовими чи цивільно-правовими договорами, надавати послуги чи консультації в межах
конкуруючої діяльності;
4) Здійснювати фінансування, вкладати інвестиції в межах конкуруючої діяльності;
5) Переманювати прямо чи опосередковано працівників бізнесу, його посадових осіб, осіб, обраних до складу органів управління, з метою виконання останніми роботи, надання
послуг або консультацій чи працевлаштування в межах конкуруючої діяльності;
6) Надавати за плату чи безкоштовно будь-яку інсайдерську інформацію чи комерційну інформацію про бізнес, яка стала відома особі в період її участі в бізнесі.

B. Для працівників, фахівців, підрядників:
1) Укладення трудових договорів (контрактів), гіг-контрактів або інших цивільно-правових чи господарсько-правових договорів з іншими особами, в межах конкуруючої діяльності;
2) Співпраця з особами, які здійснюють конкуруючу діяльність в якості радника, агента, консультанта;
3) Здійснення конкуруючої діяльності у якості фізичної особи – підприємця;
4) Володіння прямо чи опосередковано часткою в іншій юридичній особі, яка здійснює конкуруючу діяльність;
5) Обіймання посади члена органу управління іншої юридичної особи, яка здійснює конкуруючу діяльність;
6) Вступ у комерційні відносини із контрагентами бізнесу (роботодавця/замовника тощо) з питань, які відносяться до конкуруючої діяльності;
7) Залучення працівників бізнесу (роботодавця/замовника тощо) та/або інших виконавців, що працюють, надають послуги (виконують роботи) для бізнесу, до виконання завдань
на користь інших суб’єктів господарювання, що ведуть конкуруючу діяльність, а також схиляння таких працівників та/або виконавців до припинення із бізнесом трудових
правовідносин (для працівників) та/або господарських правовідносин (для виконавців).

Теорія не завжди узгоджується з практикою і навпаки. Навіть за наявності законодавчо закріпленої можливості укладення NCA в Україні і застосування аналогії права, часто не
відкидається припущення, що це може стосуватись лише тільки резидентів Дія.City. Правники та органи судової влади починають відшукувати всі «але» в конституційних гарантія, нормах цивільного та трудового законодавства.

Бізнес і фахівці все одно задаються питаннями:

(1) Чи дійсно існують норми законодавства, які забороняють укладення NCA в Україні? (2) Які вимоги встановлює чинне законодавство України до умов NCA? (3) Як використати можливі законодавчі обмеження для оформлення дійсно працюючого та чинного NCA?
На ці питання може дати відповідь лише ґрунтовна сукупна аналітика норм права, судової практики та їх кваліфіковане поєднання.
Конституція України гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується та на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.
Цивільний кодекс України закріплює права осіб щодо вільного укладення договорів, виборі контрагентів та визначення умов договору, тобто встановлює принцип свободи договору.
Кодекс законів про працю України закріплює гарантії щодо надання державою працездатним особам вільного вибору виду діяльності та забороняє встановлювати в трудових договорах умови, які погіршують положення працівників порівняно з трудовим законодавством.
Ключем до вирішення колізії законодавчих приписів, які вказують на неможливість укладення NCA в України та ризик визнання його недійсним або нікчемним, порівняно з нормами, які дозволяють укладення NCA – є воля і вільне волевиявлення сторони щодо прийняття обов’язків та обмежень в контексті нездійснення конкурентних дій.

NCA це такий самий договір, як інші види договорів, який набуває чинності після його укладення та підписання сторонами. Підписання сторонами NCA вказує на волевиявлення сторін щодо прийняття його умов. Отже, сторона, яка обізнана з умовами договору (NCA), своїми обов’язками згідно нього, а також юридичними наслідками, які настануть після підписання NCA, таким чином виражає своє погодження з певними обмеженнями щодо конкуренції, які встановлюються таким договором. В такому разі особа не може посилатись на обмеження її прав, якщо вона усвідомлено погодилась з умовами NCA і вільно обрала співпрацю з партнером/роботодавцем/замовником, який хоче захистити свою комерційну таємницю на певний строк, на певній території та за певну винагороду, у зв’язку з чим пропонує укласти партнеру/працівнику/фахівцю/підряднику NCA. Встановлена в NCA винагорода за дотримання обмежень щодо здійснення конкурентної діяльності вказує на відсутність погіршення умов сторони, яка має дотримуватись обмежень, оскільки є обмеження і є рівна за це компенсація, тобто дотримано баланс прав і зобов’язань сторін.

Практика судів навколо спорів щодо NCA є неоднорідною, при цьому проглядаються позитивні тенденції у сучасних судових рішеннях, які визнають NCA укладеними.
Постановою Київського апеляційного суду від 06.10.2020 року у справі № 761/15245/18 було визнано дійсним NCA з фізичною особою. Важливо, що суд у цій справі дійшов таких висновків:
(1) дії сторін при укладенні NCA не суперечили волевиявленню та вимогам законодавства;
(2) сторони досягли згоди щодо усіх істотних умов угоди, що створило презумпцію правомірності правочину, а отже, договір є обов’язковим для виконання сторонами; (3) недійсність NCA прямо не встановлюється законом.
ВЕРДИКТ – NCA має право на життя в рамках чинного законодавства України.
Звісно ж, не можемо не наголосити на застереженнях, які полягають у грамотному оформленні NCA.
Одним з основних аспектів грамотного оформлення NCA є чітке визначення усіх істотних умов договору та закріплення волевиявлення сторін, все інше – це справа техніки, за допомогою у якій варто звернутись до правників і адвокатів, які зроблять з NCA дійсну цукерочку.