Загальні засади призначення покарання у світлі адвокатської практики: проблемні питання та актуальні відповіді на них

Про загальні засади призначення покарання у світлі адвокатської практики: проблемні питання та актуальні відповіді на них розповів в. о. проректора з наукової роботи ЗВО “Університету Короля Данила”, професор кафедри права та публічного управління, доктор юридичних наук Євген Письменський під час заходу з підвищення кваліфікації адвокатів, що відбувся у Вищій школі адвокатури НААУ.

Лектор докладно проаналізував разом з учасниками, загальні засади призначення покарання у світлі адвокатської практики, а саме:

• 1. Загальні правила призначення покарання за кримінальним правом України.
• 2. Призначення покарання в межах санкції статті (частини статті). Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.
• 3. Призначення покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.
• 4. Урахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи винного.
• 5. Урахування судом при призначенні покарання обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання.

У рамках характеристики призначення покарання акцентовано на наступному:

1. Загальні правила призначення покарання за кримінальним правом України

Норми КК України якими регулюється призначення покарання:

• 1) Розділ Х Загальної частини КК України «Покарання»
• 2) Розділ ХІ Загальної частини КК України «Призначення покарання»;
• 3) Статті 98–103 КК України, які визначають специфіку покарання неповнолітніх;
• 4) Положення інших розділів Загальної частини КК України (наприклад, ч. 4 ст. 49, ст. 77);
• 5) Санкції статей Особливої частини КК України (в окремих випадках навіть санкції у «старих» редакціях).

Ці нормативні положення підлягають застосуванню у їх системній єдності з наданням пріоритету спеціальним положенням відносно загального.

У клопотаннях і промовах адвокатам рекомендується посилатися на практику ЄСПЛ та правові позиції КСУ і ВС для обґрунтування необхідності мотивованого рішення, зважаючи на обов’язок суду зазначати у вироку: чому обрано певний вид покарання, чому визначено певний строк покарання, які саме обставини були визнані пом’якшуючими або обтяжуючими тощо.

Визначення міри покарання в мотивувальній частині обвинувального вироку суду:

Суд повинен чітко відбити такі положення, що розкривають логіку обрання покарання (ст. 65 КК України, ч. 3 ст. 374 КПК України), зокрема:

1) Конкретні фактичні обставини, які визначають:

• індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,
• характеристики особи винного,
• обставини, що пом’якшують покарання,
• обставини, що обтяжують покарання.

Мотивувальна частина вироку не може обмежуватися зверненням до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України без визначення конкретних проявів відповідних обставин або з їх поверхневим описанням.

2) Пояснення того, чому обрана міра покарання є достатньою і необхідною для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

3) Обґрунтування призначення чи відмови від призначення факультативного додаткового покарання.

4) Урахування спеціальних засад призначення покарання, якщо такі застосовують.

Визначення міри покарання в резулятивній частині обвинувального вироку суду:

Суд повинен чітко відбити такі положення, що розкривають суть призначеного покарання (ч. 4 ст. 374 КПК України):

1) Основний вид покарання за кожним з обвинувачень, та якщо це передбачено законом його розмір чи строк.

2) Додатковий вид покарання за кожним з обвинувачень (якщо він призначається), його вид та якщо це передбачено законом– його розмір чи строк.

3) Остаточна міра покарання, що може враховувати наявність сукупності кримінальних правопорушень або вироків.

4) Початок строку відбування покарання та за потреби– зарахування часу перебування під вартою у строк покарання.

Стандарт мотивування призначення покарання:

1) Мотивувальна частина вироку не повинна відбивати лише формальне врахування судом ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, а має містити конкретно визначені фактичні дані, що розглядаються як показники ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особи винного та як обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

2) Поверховий підхід до мотивування призначення покарання створює ризик порушення конвенційного права особи на справедливий суд. Одну з гарантій у межах права на справедливий суд у розумінні ст. 6 ЄКПЛ утворює право на обґрунтоване рішення:

• У рішеннях судів повинні належним чином викладатися причини, на яких вони засновані. Не вимагаючи докладної відповіді на кожен аргумент, висунутий заявником, це зобов’язання передбачає, що сторони судового розгляду можуть розраховувати на отримання конкретного і чіткої відповіді на питання, які мають вирішальне значення для результату судового розгляду (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2)). Постанова ЄСПЛ у справі Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2) [ВП], no. 19867/12, 11 липня 2017 р.

• Касаційний суд Італії не надав чіткої реакції на скаргу заявника щодо призначення йому необґрунтовано суворого покарання: рішення суду не містить жодних посилань ні на покарання, призначене заявнику, ні, зокрема, на чинне законодавство в частині обставин, які пом’якшують покарання, що дало б можливість відповісти, навіть опосередковано, на скарги зацікавленої особи щодо суворості міри покарання (Felloni v. Italy (2020)). Постанова ЄСПЛ у справі Felloni v. Italy, no. 44221/14, 6 лютого 2020 р.

Рекомендується звертати увагу на те, щоб мотивувальна частина вироку не обмежувалась формальним посиланням на ст. 65 КК України або загальними фразами про врахування тяжкості кримінального правопорушення й особи винного. Суд має навести фактичні дані, які: розкривають ступінь тяжкості конкретного діяння, відображають індивідуальні риси особи винного, демонструють, які саме обставини визнано пом’якшуючими або обтяжуючими, і як вони вплинули на остаточний розмір покарання. Саме такий підхід дасть змогу зрозуміти логіку і правову основу призначеного покарання.

Фактичні дані потребують установлення для їх урахування при призначенні покарання:

1) Суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України).

2) Значна частина фактичних обставин, які беруться до уваги при призначенні покарання, стосується особи винного.

3) Обставини, що вплинули на кваліфікацію, не можуть повторно враховуватися при призначенні покарання як такі, що його пом’якшують (ч. 3 ст. 66 КК України) або обтяжують (ч. 4 ст. 67 КК України).

4) Інші обставини, які вплинули на кваліфікацію, не можуть повторно враховуватися при призначенні покарання як характеристики ступеня тяжкості кримінального правопорушення або особи винного (наприклад: форма вини у виді необережності при вчиненні необережного діяння).

Винятком є те, що повторне врахування допускається, якщо певна характеристика тієї чи іншої ознаки, хоч і бралась до уваги при кваліфікації, однак за своїми кількісними / якісними параметрами може індивідуалізувати покарання.

У цьому контексті привертає увагу одне з рішень ВС, у якому було констатовано, що покарання у виді позбавлення волі, наближене до нижньої межі покарання, визначеного у санкції ч. 2 ст. 286 КК України, не може призначатися особі, яка значно перевищила дозволену швидкість на ділянці дороги з пожвавленим рухом, знехтувала перевагою пішохода, який перетинав дорогу, не порушуючи ПДР. Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 3 вересня 2020 р. у справі №523/13774/18.

2. Призначення покарання в межах санкції статті (частини статті). Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення

Загальні (універсальні) правила призначення покарання:

1. Призначення покарання здійснюється у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.
2. Призначене покарання має узгоджуватися з положеннями Загальної частини КК України.
3. Призначене покарання повинно враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Призначення меж санкцій, якщо кримінальне правопорушення вчинене під час дії однієї редакції статті (частини статті) Особливої частини КК України, а на момент призначення покарання чинною є інша:

1) Якщо санкція статті (частини статті) Особливої частини КК України мала кілька редакцій, і діяння було вчинене під час дії однієї редакції, а на момент призначення покарання чинною є інша редакція, то межі санкції визначаються за тією редакцією, що передбачає найбільш сприятливі для особи наслідки.

2) Це може бути «стара» редакція і тоді КК України одержує ультраактивну дію у часі, або «нова» редакція, коли має місце ретроактивна дія.

За наявності кількох редакцій статті (частини статті) Особливої частини КК України рекомендується зіставляти ці редакції на момент вчинення і на момент призначення покарання, порівнявши зміст «старої» та «нової» редакції.

Адвокатам рекомендується наголошувати, що ст. 65 КК України не усуває дію спеціальних норм, які мають пріоритет перед загальними. Хоча загальні засади призначення покарання засновані на вимозі призначати покарання в межах санкції кримінально-правової норми, вони стосуються лише закінчених кримінальних правопорушень. Для незакінчених (готування, замах) діють спеціальні приписи.

Якщо санкція норми Особливої частини КК України передбачає лише такі види покарань, які з урахуванням вимог Загальної частини КК України не можуть бути призначені особі:

1. У такій ситуації має місце законодавчо неврегульований виняток із загальної засади призначення покарання, закріпленої у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України.
2. За рекомендацією Пленуму ВСУ, викладеною у постанові від 24 жовтня 2003 р. № 7, у подібних випадках особа звільняється від кримінальної відповідальності або від покарання. Однак ця рекомендація не ґрунтується на положеннях кримінального закону і фактично (хоч і вимушено) проголошує безкарність.

Проблему рекомендується вирішувати таким чином: якщо відсутні підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності або покарання, то суд може призначити їй покарання більш м’яке покарання, ніж передбачене законом, та ухвалити обвинувальний вирок, згідно з яким особа засуджується за вчинене кримінальне правопорушення, їй призначається покарання, передбачене в санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, після чого це покарання з урахуванням правил, закріплених у ст. 72 КК України, переводиться у таке, що може бути призначене певній особі.

3. Призначення покарання відповідно до положень Загальної частини КК України

Це правило насамперед передбачає таке:

1) Дотримання положень, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України;

2) Узгодження покарання з його метою (ст. 50 КК України);

3) Урахування статей 53 – 64 КК України, які регламентують види покарань і визначають зміст кожного з них, умови застосування тощо (розділ Х);

4) Урахування особливостей призначення покарання неповнолітнім (статті 98 – 103 КК України).

Згідно з правовою позицією ВСУ, викладеною у постанові від 12 вересня 2011 р. у справі № 5 15кс11, констатовано неправильне застосування за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, додаткового покарання у виді конфіскації майна за відсутності корисливого мотиву. Суд під час призначення покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, установлених у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й з тих норм Загальної частини КК України, якими регламентуються мета, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов’язані з призначенням покарання, що здатні вплинути на вибір (обрання) судом виду й міри покарання, зокрема й тих положень, які передбачені частиною другою статті 59 КК України.

4. Урахування ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особи винного

1) Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України) становить індивідуальний (!) показник рівня суспільної небезпеки певного акту поведінки, що кваліфіковано як кримінальне правопорушення.

2) Ступінь тяжкості кримінального правопорушення показує індивідуальні особливості вчиненого особою діяння, які водночас не вливали на його кваліфікацію (наприклад, при вчиненні вбивства наслідок у виді смерті людини не може бути показником ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що враховується при призначенні покарання, оскільки він утворює конструктивну ознаку складу злочину).

3) Ступінь тяжкості як підстава класифікації кримінальних правопорушень за ст. 12 КК України є не індивідуальним, а типовим показником рівня суспільної небезпеки деліктів. 4) Абз. 1 п. 3 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 7 містить таке положення: при визначенні ступеня тяжкості суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України ), а також з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Позиція Пленуму ВСУ зберігає свою значущість дотепер, що підтверджується практикою ВС: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з’ясування насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку діяння. Беручи до уваги, що ст. 12 КК України дає лише видову характеристику ступеня тяжкості злочину, що відображено в санкції статті, установленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо». Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 20 червня 2018 р. у справі № 740/5424/15-к.

З огляду на викладене, адвокатам рекомендується:

1) Розкривати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення як індивідуальну характеристику діяння, беручи до уваги реальні обставини і його фактичні прояви;

2) Не допускати, щоб суд, визначаючи ступінь тяжкості зі зверненням до ст.12 КК України, проігнорував конкретні обставини справи, які можуть свідчити про нижчий рівень суспільної небезпеки;

3) Уникати подвійного врахування конструктивних ознак складу кримінального правопорушення;

4) У належних для того випадках формувати правову позицію, поєднуючи як типову, так й індивідуальну характеристики вчиненого діяння, доводячи, що його індивідуальний ступінь тяжкості є меншим порівняно з типовим, і це має значення для обрання покарання.

Адвокатам рекомендується у кожному конкретному випадку звертати увагу суду на вид умислу / необережності, з яким було вчинено діяння, аргументуючи, що непрямий умисел / недбалість свідчить про нижчий ступінь суспільної небезпечності діяння.

Позиція потерпілого має важливе, але допоміжне значення при призначенні покарання. Вона не є самостійною підставою для визначення виду чи розміру покарання, однак може вплинути на оцінку певних обставин, які враховує суд згідно з ч. 1 ст. 65 КК України.

У контексті зазначеного потребують врахування такі позиції ВС:

• Якщо засуджений вчинив злочин проти безпеки руху, то позиція потерпілого хоча і може бути врахована судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною. Постанова колегії суддів Першої судової палати ККС ВС від 5 березня 2019 р. у справі № 161/14524/16 к.
• Позиція потерпілого, який під час судового розгляду в місцевому суді не наполягав на суворому покаранні обвинуваченому, не може бути вирішальною та повинна враховуватися одночасно з іншими обставинами кримінального провадження. Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 29 жовтня 2020 р. у справі № 263/15874/17.

Адвокатом водночас рекомендується звертати увагу на позицію потерпілого, якщо вона може допомогти оцінити тяжкість наслідків, поведінку особи після вчинення кримінального правопорушення (наприклад, чи вибачився, чи відшкодував збитки).

Рекомендується акцентувати увагу суду на всіх релевантних характеристиках особи правопорушника, включно з тими, що мали місце до, під час і після вчинення кримінального правопорушення, оскільки вони можуть істотно вплинути на індивідуалізацію покарання. Ретельна робота з цими даними дасть змогу захисту ініціювати призначення справедливого покарання.

Рекомендується заздалегідь готувати та ініціювати подання до суду офіційних документів, які стосуються трьох основних блоків інформації про підзахисного:

• його минуле;
• визнання вини (чітко зафіксована позиція, яка може бути подана як ознака щирого каяття та послідовної поведінки);
• характеристики з місця роботи / проживання / навчання (детальні письмові характеристики, що не містять загальних формулювань, натомість мають приклади конкретних дій, досягнень, соціальної активності).

Вік особи при призначенні покарання:

Реалізуючи стратегію захисту, рекомендується системно наголошувати на вікових особливостях підзахисного як чиннику, що впливає на покарання:

• для молодих – показувати психологічну та емоційну незрілість, брак досвіду і вплив інших, що зменшує усвідомлення наслідків;

• для похилих – вказувати на фізіологічні, когнітивні зміни, вразливість і стан здоров’я, що знижує суспільну небезпеку.

5. Урахування судом при призначенні покарання обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання

Ураховуються при призначенні покарання даних про особу винного, передбачені ст. 66 чи ст. 67 КК України як обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання:

1) Такі дані за загальним правилом повинні враховуватись як відповідні обставини, що пом’якшують чи обтяжують покарання.

2) Якщо особа, наприклад, засуджена за умисний злочин, маючи непогашену судимість за таке саме діяння, то рецидив має враховуватися як обставина, що обтяжує покарання (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України).

3) Якщо особа, наприклад, яка засуджена за умисний злочин, має декілька непогашених судимостей за умисні кримінальні правопорушення, то такий факт уже може враховуватися як елемент характеристики винного.

При врахуванні даних про особу винного суд бере до уваги зміст досудової доповіді та повинен надати правову оцінку зазначеним даним та висновкам органу пробації щодо можливості виправлення особи без позбавлення чи обмеження волі на певний строк.

Водночас будь-які висновки з досудової доповіді не є обов’язковими для суду під час прийняття рішення про міру покарання.

Якщо суд не погоджується з висновками органу пробації щодо неможливості виправлення особи без застосування покарання, пов’язаного з ізоляцією від суспільства, або відхиляє відомості про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, то він повинен обґрунтувати таке рішення, що забезпечуватиме належну вмотивованість й обґрунтованість судового рішення.

Обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання, практично завжди є конкретизованими показниками ступеня тяжкості кримінального правопорушення або особи винного, та пріоритетно враховуються у межах ст. 66 і ст. 67 КК України.

Суд не може змінити законодавчу оцінку суті певної обставини і визначити характер її впливу на обрання конкретної міри покарання по-іншому, ніж це зроблено у ст. 66 і ст. 67 КК України, визнавши обтяжуючою обставину, яку законодавець відніс до пом’якшуючих, і навпаки.

Рекомендується відслідковувати, щоб кожна обставина була доказово підтверджена та відбита в мотивувальній частині вироку із поясненням, як саме вона вплинула на міру покарання.

З’явлення із зізнанням як обставина, яка пом’якшує покарання:

П. 5 постанови Пленуму ВСУ від 24 жовтня 2003 р. № 7 передбачає:

1) Суди повинні перевіряти, чи були подані до органів розслідування, інших державних органів заява або зроблене посадовій особі повідомлення про злочин (у будь-якій формі) добровільними і чи не пов’язано це з тим, що особа була затримана як підозрюваний і, будучи викритою, підтвердила свою участь у вчиненні злочину.

2) Якщо в межах розпочатого кримінального провадження не встановлено, хто вчинив кримінальне правопорушення, добровільні заява або повідомлення особи про вчинене нею мають розглядатись як з’явлення із зізнанням.

3) Таким же чином оцінюється заява особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, про вчинення нею іншого кримінально караного діяння, про яке не було відомо органам розслідування.

Щире каяття як обставина, яка пом’якшує покарання:

• Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання). Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 10 лютого 2020 р. у справі №643/13256/17.
• Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Постанова колегії суддів Третьої судової палати ККС ВС від 5 серпня 2020 р. у справі №334/5670/18.

Тяжкі наслідки, завдані злочином, як обставина, яка обтяжує покарання:

• Тяжкі наслідки в розумінні п. 5 ч. 1 ст. 67 КК України – це суспільно небезпечні зміни в об’єкті кримінально-правової охорони, які викликані вчиненням злочину, але виходять за межі його складу; з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження тяжкими наслідками можуть, зокрема, визнаватися смерть однієї чи декількох осіб, значна шкода здоров’ю людей, майнова шкода у великому чи особливо великому розмірах (правова позиція ВС). Постанова колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 20 червня 2018 р. у справі № 566/606/15-к.

Адвокатам рекомендується оскаржувати автоматичне врахування наслідків, що є тяжкими та становлять обов’язкову ознаку об’єктивної сторони складу кримінального правопорушення. Їх подвійне врахування суперечить принципу справедливості, з огляду на неприпустимість дублювання юридичних наслідків.

Не рекомендується відносити до пом’якшуючих обставин такі, як вчинення кримінального правопорушення вперше, відсутність судимості, непритягнення в минулому до кримінальної чи адміністративної відповідальності тощо (такі характеристики свідчать про норму поведінки і не впливають на зниження рівня суспільної небезпечності).

Рекомендується наполягати на тому, що не всі обставини, які пом’якшують/ обтяжують покарання, автоматично підлягають врахуванню при призначенні покарання – варто з’ясовувати, чи усвідомлювала особа їх наявність і значення при вчиненні делікту. Ця рекомендація є важливою для запобігання неправомірному посиленню покарання, коли певна обставина об’єктивно відображається, але не охоплюється виною особи.