Забезпечення процесуальної рівності та змагальності сторін у кримінальному провадженні, підвищення гарантій захисту прав підозрюваних і обвинувачуваних та інших учасників кримінального провадження – саме так починалась мотивувальна частина пояснювальної записки до законопроекту № 9700 від 13.01.2012, який ми всі тепер знаємо як Закон № 4651-VI від 13.04.2012 «Кримінальний процесуальний кодекс України» (надалі – КПК).
Новелою цього кодексу стала стаття 290, яка серед інших і була покликана забезпечити справедливий баланс сторін обвинувачення та захисту в питаннях обізнаності про докази один одного, перед надходженням справи до суду.
Родзинкою ст. 290 КПК є зміст частини 12: якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Отже, коли мова заходить про питання недопустимості доказів, питання стає серйозним для усіх сторін кримінального провадження, а значить, це неминуче призводить до множинності тлумачення норми цими сторонами на свою користь.
Крапку в таких спорах покликана поставити судова практика, і бажано – найвищої судової інстанції країни.
ОСНОВОПОЛОЖНІ ПОСТАНОВИ ВСУ
Напрацювання судової практики найвищої судової інстанції в світлі ст. 290 КПК почалось ще Верховним Судом України. Дозволю собі нагадати читачам про постанову ВСУ від 16.03.2017 р. у справі № 5-364кс16, де ВСУ з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини (надалі – ЄСПЛ) у справі «Раманаускас проти Литви» зробив висновок, що невідкриття в порядку ст. 290 КПК матеріалів які є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі – НСРД), в тому числі ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД є підставою для визнання таких доказів недопустимими.
В подальшому тему недопустимості доказів, не відкритих стороні в порядку ст. 290 КПК, ВСУ продовжив в постанові від 12.10.2017 р. у справі №5-237 кс (15)17), де зробив висновок, що відкриті захисту лише під час апеляційного розгляду докази, які вже існували на момент звернення із обвинувальним актом, не можуть вважатися судом допустимими (там мова теж йшла про НСРД). У вказаній постанові ВСУ дав як теоретико-правове обґрунтування наведеного висновку, що відображене у абз. 1 п. 5 Постанови: «… вкотре Суд звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд», так і сформував правовий висновок, який визначив вектор правозастосування та підхід до питання допустимості доказів (абз. 3 п. 5 Постанови): «так, відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді».
ОСНОВОПОЛОЖНІ ПОСТАНОВИ ВС
У подальшому відзначився формуванням правових позицій в частині правозастосування ст. 290 КПК також Верховний Суд, який присвятив цьому питанню не одну постанову, а крім того сформував відразу дві правові позиції Великої Плати. Мабуть, всі чудово пам’ятають ці дві постанови, які викликали неабиякі дискусії у середовищі правників.
Перша з правових позицій була висловлена у постанові ВП ВС по справі №751/7557/15-к від 16.01.2019 р. – де ВС, спираючись на застосування практики ЄСПЛ в частині застосування ст. 6 Конвенції (право на справедливий суд) та аргументуючи свої висновки необхідністю реального забезпечення вказаного права у процесуальному аспекті, зазначив: «…для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій…» та «…За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази». В цілому, така позиція ВС стала логічним продовженням вектору, який було задано ВСУ в справах № 5-364кс1 та 5-237 кс (15)17).
Більш цікавою стала позиція ВП ВС у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), від 16.10.2019 р. У вказаній постанові ВП ВС зробила дуже важливий висновок з шести пунктів, основними з яких, на мою думку, є: «Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення» та «Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України».
Таким чином, ВП ВС поклала на суд обов’язок встановлювати, чи вживались прокурором необхідні та своєчасні заходи, що спрямовані на розсекречування документів, які стали правовою підставою для НСРД, і вже в залежності від цих обставин встановлювати допустимість чи недопустимість таких доказів.
Вказані постанови ВСУ та ВС є своєрідними відправними точками в питаннях правозастосування ст. 290 КПК, вони є добре знаними, цитованими адвокатами та суддями у своїх рішеннях.
Втім, метою даної публікації є вивчення іншої, менш відомої практики ВС, яка або була підґрунтям, що дозволило сформувати згадані вище правові висновки ВС, або є значущою з огляду на те, що дозволяє розібратись в тих деталях правозастосування ст. 290 КПК, які не є загальним правилом і присвячені не тільки НСРД, а й відкриттю в порядку ст. 290 КПК речових доказів, об’єктів, що стали предметом судових експертиз, показань свідків тощо.
Чи має право сторона обвинувачення відкрити захисту докази під час судового засідання в порядку ст. 290? Чи зобов’язана сторона захисту відкривати обвинуваченню свої докази за відсутності запиту? Чи зобов’язана сторона захисту відкривати обвинуваченню показання свідків в порядку ст. 290?
Ось далеко не повний перелік питань, на які я намагався знайти відповідь у практиці Верховного Суду і донести до читача у вигляді систематизованого погляду на проблематику статті 290 КПК.
Не в догоду академічній гносеології, а виключно для зручності та системності висвітлення практики ВС, традиційно почнемо з більш давніх постанов, а рухатись будемо до більш сучасних. Такий підхід дозволить нам наглядно спостерігати еволюцію і зміну підходів ВС до тлумачення статті 290 КПК.
Для більшої зручності кожен кейс буде позначено відповідним хештегом (#) із зазначенням виду доказу, який не було відкрито за ст. 290 КПК.
ПРАКТИКА ВС: ТОП-17 КЕЙСІВ
Кейс №1 – Постанова ВС від 13.11.2018. Справа № 554/12215/15-к
#НСРД
http://reyestr.court.gov.ua/Review/75528773
Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК – Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.
Одне з перших рішень ВС, де розглядалось питання допустимості доказів з точки зору застосування ст. 290 КПК. Тому не дивно, що стосувалось воно саме матеріалів НСРД, одного з найбільш болючих питань. Вказаною постановою ВС фактично продовжив дотримуватись вектору, заданого ВСУ у згаданих вище справах № 5-364кс16 та № 5-237 кс (15)17), та зробив одразу 2 важливі висновки:
1) невідкриття матеріалів сторонами у порядку ст. 290 КПК є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами;
2) обов’язок відкриття матеріалів, що стали підставою для проведення НСРД, є саме обов’язком сторони обвинувачення.
Доводи касаційної скарги захисту: Захисник у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав подану ним скаргу щодо скасування судових рішень відносно ОСОБА_3 із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на істотні порушення вимог процесуального закону через відсутність в матеріалах провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та невідкриття стороні захисту всіх матеріалів всупереч вимогам ст. 290 КПК України, а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду.
Висновки ВС: Доводи захисника щодо істотних порушень вимог процесуального закону у зв’язку з не відкриттям стороні захисту всіх матеріалів провадження, а саме ухвал слідчого судді апеляційного суду, Суд вважає обґрунтованими.
Так, при перегляді вироку судом апеляційної інстанції не враховано необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами [4.2.4].
Всупереч наведеним вимогам закону, апеляційний суд послався на те, що факт проведення негласної (розшукової) слідчої дії у виді аудіо-, відеоконтролю особи, згідно з положеннями ст. 260 КПК України на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 10 липня 2015 року № 2041т та від 10 липня 2016 року № 2037т ніким не оспорювався, та не порушувалось питання перед судом про зняття з них грифу секретності. При цьому Суд не погоджується з даними висновками суду апеляційної інстанції.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як доказів. Відкриттю в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Тому на стадії апеляційного розгляду мали б бути вжиті всі можливі заходи щодо усунення порушень процесуального закону та перевірено можливість щодо відкриття матеріалів провадження, які мають гриф секретності, у встановленому порядку з їх розсекречуванням [4.1.1].
При цьому процесуальний закон не покладає на сторону захисту обов’язку подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття. Такий обов’язок відкрити матеріали, а саме, як в даному випадку, процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих дій, покладається на сторону обвинувачення.
Кейс №2 – Постанова ВС від 13.11.2018. Справа № 394/1497/14-к
#ВИСНОВКИ ЕКСПЕРТА
http://reyestr.court.gov.ua/Review/77911118
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 286 КК – Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами.
Одне з перших рішень ВС, де розглядалось питання ст. 290 КПК, не пов’язане з матеріалами НСРД. Точка зору ВС полягає у тому, що відкриття доказів у судовому засіданні можливе. Щоб такий доказ був визнаний судом допустимим, на думку ВС, достатньо подання його в судовому засіданні, де здійснюється фіксація судового процесу. Тобто, достатньо самого факту, що інша сторона, якій доказ не відкритий в порядку ст. 290 КПК, знала (дізналась) про такий доказ у відкритому судовому засіданні.
Примітка від автора: Забігаючи наперед, скажу: в подальшому ВС змінить свій підхід до можливості відкриття доказів безпосередньо у судовому засіданні.
Висновки ВС: При цьому, під час апеляційного розгляду, при вирішенні клопотань учасників судового розгляду про дослідження доказів, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, вказаний суд відмовив у задоволенні клопотання захисника Особа_ про дослідження висновку зазначеної експертизи в зв’язку з тим, що він не був відкритий стороні обвинувачення як доказ в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Однак, з наведеним висновком колегія суддів погодиться не може.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов’язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Як убачається з матеріалів справи, під час її розгляду в суді першої інстанції, захисниками Особа_, Особа_, Особа, було заявлено клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження висновку автотехнічної експертизи № 2017 – 03 – 15 від 15 березня 2017 року, здійсненої за ініціативною сторони захисту (т. 3 а.с. 3-20).
Суд, з’ясувавши думки учасників судового розгляду, в тому числі й прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, в судовому засіданні 23 березня 2017 року прийняв рішення про його задоволення та долучив зазначену експертизу до справи, що підтверджується зафіксованим на технічному носії інформації перебігом судового засідання.
Однак, ухвалюючи вирок у справі, не врахував його як доказ та мотивував це тим, що він не був відкритий стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, про що вказав у своєму рішенні.
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотання захисника Особа_ про дослідження висновку автотехнічної експертизи № 2017 – 03 – 15 від 15 березня 2017 року також послався на те, що в зв’язку з його не відкриттям стороні обвинувачення в порядку, передбаченому ч. 11 ст. 290 КПК України, відповідно до ч. 12 вказаної статті він не може бути доказом у справі, що також підтверджується зафіксованим на технічному носії інформації перебігом судового засідання апеляційного суду 18 грудня 2017 року.
Однак, відповідно до правових висновків Верховного Суду України, викладених у постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17, чинний КПК України не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборону адресовано суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити наявні в них відомості як докази, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті сторонам.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок автотехнічної експертизи № 2017 – 03 – 15 від 15 березня 2017 року, на який посилається захисник у касаційній скарзі було долучено до кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції і прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні знав про нього. Зі змістом таких документів учасники судового провадження ознайомилися під час судового розгляду.
Враховуючи, що зазначений документ було отримано в ході судового провадження на підставі рішення суду за клопотанням захисника, підстави для тверджень про порушення вимог ст. 290 КПК України були відсутні.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК України сторона захисту за запитом прокурора зобов’язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Тобто, зі змісту наведеної норми можна зробити висновок про те, що прокурор, який був у судовому засіданні та знав про долучення до матеріалів провадження висновку автотехнічної експертизи № 2017 – 03 – 15 від 15 березня 2017 року, мав звернутися з відповідним запитом до захисника, чого не зробив.
За наведених обставин, враховуючи, що сторона захисту в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї вказувала про безпідставність неврахування та необхідність надання правової оцінки висновку автотехнічної експертизи № 2017 – 03 – 15 від 15 березня 2017 року, рішення апеляційного суду про те, що суд першої інстанції відмовив стороні захисту в клопотанні про долучення до матеріалів справи зазначеного висновку, оскільки судом попередньо було вирішено питання про відсутність підстав для призначення повторної експертизи, а надана суду стороною захисту експертиза є неналежним доказом, в зв’язку з її не відкриттям, колегія суддів вважає передчасним.
Кейс №3 – Постанова ВС від 06.12.2018. Справа № 521/2542/14-к
#ВСІ МАТЕРІАЛИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78627821
Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 115 КК – Умисне вбивство.
Позиція ВС у згаданій справі, є продовженням позиції, висловленій у другому кейсі, а саме, що зміст ст. 290 КПК все ж допускає відкриття матеріалів сторонами після початку підготовчого судового засідання.
Мотиви касаційної скарги: У касаційній скарзі з доповненням захисник вимагає скасувати судові рішення відносно засудженого ОСОБА_3 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог процесуального закону, оскільки всупереч положенням ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) йому не було розкрито матеріалів досудового розслідування, що призвело до ухвалення вироку за недопустимими доказами…
Висновки ВС: …Суд першої інстанції засудив ОСОБА_3, але вирок було скасовано апеляційним судом, який частково погодився із доводами захисника, вказавши суду на необхідність перевірити дотримання положень ст. 290 КПК України. Під час нового судового розгляду вказівки апеляційного суду було виконано тією мірою, якою це було можливо зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки інших повноважень, наприклад для повернення матеріалів провадження органу досудового розслідування, суд не має.
При цьому захисник ні під час першого судового розгляду, ні після скасування вироку апеляційним судом не заперечував, що він ознайомлений з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, обставини провадження йому були відомі, від повторного ознайомлення, яке йому пропонував суд, відмовлявся….
…З огляду на викладене Суд дійшов висновку про невстановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що були б безумовними підставами для скасування оскаржуваних захисником судових рішень.
При цьому Суд констатує, що відповідно за самим змістом ч. 2 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час бути готовими до проведення змагального процесу – мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки.
Разом з тим, сторона як захисту, так і обвинувачення не може використовувати вказане положення процесуального закону як формальну й безумовну підставу, щоб вимагати від судів скасувань судових рішень.
Крім того, положення ч. 12 статті 290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження. Але щодо відкриття матеріалів тільки до початку проведення підготовчого судового засідання законодавцем нічого не зазначено.
Тому не виключається, що таке відкриття вже може бути здійснено й тоді, коли судовий розгляд розпочався, наприклад, в разі залучення нового захисника або в інших випадках. Отже, порушень вимог ст. 290 КПК України Суд не вбачає.
Кейс №4 – Постанова ВС від 17.12.2018. Справа № 686/22201/16-к
#СВІДКИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/78715778
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 121 КК – умисне тяжке тілесне ушкодження, ч. 4 ст. 296 КК – хуліганство.
У вказаному кейсі ВС вперше (наскільки я можу встановити з ЄДРСР) розглянуто актуальне питання відкриття стороні обвинувачення показань свідків сторони захисту в порядку ст. 290 КПК. Забігаючи наперед: у подальшому підхід, висловлений ВС у цьому питанні, теж зазнає змін у більш сучасній практиці.
Висновки ВС: В задоволенні клопотання захисту про допит свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні 27 червня 2017 року місцевий суд обґрунтовано відмовив з огляду на те, що інформація про цих свідків не відкривалась стороні обвинувачення в порядку ч. 11 ст. 290 КПК під час досудового розслідування та судового розгляду, а також через те, що необхідність виклику для допиту цих свідків сторона захисту обґрунтувала виключно тим, що вони можуть підтвердити лише факт неможливості явки до суду свідка ОСОБА_17, а безпосередніми свідками злочину вони не були.
Кейс №5 – Постанова ВС від 15.01.2019. Справа №463/5544/14-к
#ДОКУМЕНТ
http://reyestr.court.gov.ua/Review/79314122
Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 286 КК – Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами.
Позиція ВС у цій справі є по суті такою ж, як і в другому кейсі, але з одним уточненням: що прокурор (сторона якій не було відкрито доказ по ст. 290) не тільки дізнався про нього у судовому засіданні, а й не заперечував проти його долучення.
Доводи прокурора в касаційній скарзі: Окрім зазначеного, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам частини 12 статті 290 КПК послався на доказ наданий стороною захисту, про наявність припаркованого автомобіля «КІА Сееd», що перешкодив своєчасно виявити пішохода та негайно вжити заходів для зупинки автомобіля, який не було відкрито стороні обвинувачення, а тому суд безпідставно поклав його в основу оскаржуваного рішення (моя прим. – мова йде про довідку про висоту автомобіля, яку надав захист в Апеляції).
Висновки ВС: Не підтвердилися його посилання і на порушення вимог статті 290 КПК та завдань кримінального провадження, оскільки із аудіозапису судового засідання від 5 березня 2018 року вбачається, що суд апеляційної інстанції провів судове слідство та за клопотанням сторони захисту долучив до матеріалів кримінального провадження довідку судового експерта ОСОБА_8 на підтвердження показань потерпілої ОСОБА_2 та ОСОБА_1, що висота автомобіля «КІА Сееd» становить 1525 мм, тобто є вищою за зріст потерпілої ОСОБА_2, а в судовому засіданні прокурор ознайомившись із вказаним документом, не заперечувала проти залучення його до матеріалів кримінального провадження.
Аналогічну позицію ВС було висловлено і у справі №753/20472/15-к, постанова ВС від 13.11.2019 року, де прокурор у касаційній скарзі також обґрунтовував недопустимість частини доказів їх не відкриттям стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК.
Кейс №6 – Постанова ВС від 27.02.2019. Справа №463/2583/15-к
#СВІДКИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80235407
Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 296 КК – хуліганство.
Вкотре ВС надано оцінку такому явищу, як не відкриття показань свідків в порядку ст. 290 КПК стороною обвинувачення стороні захисту, показання яких було покладено обґрунтування вироку. Вказаною постановою фактично розпочато серію постанов ВС, в яких протягом 2019 року ВС надавалась оцінка відкриттю/невідкриттю показань свідків сторонами в порядку ст. 290 КПК.
Кейси №6-10.
Доводи касаційної скарги захисту: …Також вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що в обґрунтування вироку покладені показання свідків, які стороні захисту не відкривалися, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК та ґрунтується на доказах, які апеляційним судом безпосередньо не досліджувалися….
Висновки ВС: Крім того захисник в апеляційній скарзі вказав на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що суд першої інстанції в обґрунтування вироку поклав показання свідків, які стороні захисту не були відкриті в порядку ст. 290 КПК.
Ці доводи апеляційний суд також належним чином не перевірив та не навів відповідних мотивів на їх спростування.
Ухвала апеляції скасована ВС і справа направлена до апеляції для повторного розгляду.
Кейс №7 – Постанова ВС від 20.03.2019. Справа №537/4987/14-к
#СВІДКИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/80681430
Кримінальне правопорушення: ст. 125 КК – умисне легке тілесне ушкодження.
У вказаній постанові ВС надано перевагу принципу безпосередності дослідження показань свідка (ст. 23 КПК) та зроблено наступний висновок:
Висновок ВС: ..Посилання засудженого на те, що показання свідка ОСОБА_4 неможливо покласти в основу обвинувального вироку, оскільки цей свідок не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, є необґрунтованими. Так, показання вказаного свідка відповідають вимогам статей 95-97 КПК, процесуальних порушень під час їх збирання, дослідження та оцінки, які б могли свідчити про їх недопустимість чи неналежність не вбачається. Як видно з технічного запису судового процесу, ОСОБА_4 була допитана судом першої інстанції як свідок на підставі обґрунтованого клопотання потерпілої та у встановленому законом порядку попереджена про кримінальну відповідальність, а тому суд не мав об’єктивних та законних підстав не приймати вказані показання.
Кейс №8 – Постанова ВС від 21.05.2019. Справа № 220/298/16-к
#СВІДКИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/82120702
Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 368 КК – Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.
Принцип змагальності та його пріоритет у питаннях відкриття показань свідків в порядку ст. 290 КПК.
Висновки ВС: Доводи прокурора, наведені в касаційній скарзі, про те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про допит свідків ОСОБА_23 ., ОСОБА_24 , ОСОБА_10 ., ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ., ОСОБА_27 , ОСОБА_28., ОСОБА_66., ОСОБА_67., ОСОБА_68., ОСОБА_69., ОСОБА_70, ОСОБА_71., ОСОБА_72 у порядку, передбаченому статтями 23, 349, 352 КПК України, обґрунтувавши своє рішення тим, що вони не були допитані в ході досудового розслідування, у зв`язку з чим протоколи їх допиту не відкривалися протилежній стороні відповідно до частин 11, 12 ст. 290 цього Кодексу, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на одну з головних засад кримінального провадження, передбачену п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, – змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Кейс №9 – Постанова ВС від 06.06.2019. Справа №525/1122/17
#СВІДКИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/82261908
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 286 КК – Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами.
Доводи касаційної скарги захисника: Крім того, вказує, що судом в основу вироку покладено показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які не допитувалися на стадії досудового розслідування та всупереч ст. 290 КПК України стороні захисту не відкривались.
Висновки ВС: Крім того, колегія суддів вважає надуманими доводи захисника щодо порушення вимог ст. 290 КПК України з огляду на таке.
Як видно із матеріалів кримінального провадження, місцевий суд в ході допиту свідків із дотриманням вимог ст. 352 КПК України надав можливість сторонам кримінального провадження у повній мірі без будь-яких обмежень реалізувати своє право на допит свідків і ставити їм запитання, що, зокрема, підтверджується аудіозаписом судового засідання та даними журналу судового засідання.
При цьому слід зазначити, що сам захисник не заперечує того факту, що свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в ході досудового розслідування не допитувались, а деякі з них взагалі запрошені для допиту саме за ініціативою сторони захисту. Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставність твердження захисника щодо порушень вимог ст. 290 КПК України, оскільки таких порушень не встановлено під час перевірки матеріалів кримінального провадження.
Додатково висновок апеляційного суду в цій справі. http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/76686531
Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 допитані судом у відповідності до положень ст.352 КПК України, у відкритому судовому засіданні, за участі сторін кримінального провадження, кожна з яких мала можливість ставити запитання свідкам. Необхідність у їх допиті виникла під час судового розгляду. Слідчим дані особи не допитувались, а тому порушень ст.290 КПК України щодо невідкриття стороні захисту даних доказів не допущено і підстав для визнання їх недопустимими немає.
Кейс №10 – Постанова ВС від 22.10.2019. Справа № 478/508/15-к
#СВІДКИ
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/86000668
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 289 КК – Незаконне заволодіння транспортним засобом.
Цікавий кейс, у якому ВС визнано неспроможними скарги прокурора на допит свідків, показання яких не було йому відкриті в порядку ст. 290 КПК, оскільки сторона захисту раніше клопотала про допит таких свідків перед прокурором, але відповіді не отримала.
Доводи касаційної скарги прокурора: …Прокурор стверджує, що докази сторони захисту – показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_15 та ОСОБА_7 не відкривались стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК; вважає, що суд не мав права допитувати в якості свідка ОСОБА_5 , який є особою, матеріали провадження щодо якої виділено в окреме провадження….
Висновки ВС: Доводи прокурора про незаконне покладення судом в основу вироку показів свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які не відкривались захистом стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК, є неспроможними.
Як убачається із технічного запису підготовчого судового засідання, сторона захисту зазначала, що під час досудового розслідування надсилала прокурору клопотання про допит зазначених свідків, однак жодної відповіді не отримала. Тому суд, врахувавши думку прокурора, який не заперечував проти допиту вказаних свідків, дійшов умотивованого висновку про можливість вирішення даного клопотання в судовому засіданні.
Викладені в касаційній скарзі доводи прокурора є аналогічними тим, що були наведені стороною обвинувачення в апеляційних скаргах та на які апеляційний суд надав умотивовані відповіді у своїй ухвалі, визнавши ці доводи неспроможними.
Кейс №11 – Постанова ВС від 26.11.2019. Справа №661/1950/16-к.
#ВИСНОВОК ЕКСПЕРТА
http://reyestr.court.gov.ua/Review/86162668
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 121 КК – Умисне тяжке тілесне ушкодження.
Знакова постанова ВС, цікава тим, що в ній по суті ВС відійшов від попередньої практики, і по суті визнав, що відкриття стороною додаткових матеріалів (тих, що не були у сторони на момент закінчення досудового слідства) має бути здійснено у спосіб, визначений в ст. 290 КПК, а не у суді під час судового засідання.
Доводи прокурора у касаційній скарзі: Вказує на те, що висновки комісійних судово-медичних експертиз отримані з порушенням статей 223, 242 КПК, результати яких не відкриті стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК.
Висновки ВС: Колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора про недопустимість висновків комісійних судово-медичних експертиз в якості доказів, оскільки вони проведені у відповідності положенням ст. 242 КПК, а саме компетентними експертними установами, за дорученням суду, наданим за клопотанням прокурора, а результати відкриті протилежній стороні кримінального провадженні у належний спосіб, з дотриманням вимог встановлених ст. 290 КПК.
Щоб з’ясувати, яким саме чином і коли прокурору відкривалась ця спірна експертиза захисту, досліджено вирок першої інстанції http://reyestr.court.gov.ua/Review/75369016 та висновок з нього:
05 липня 2016 року захисником обвинуваченого було укладено договір на проведення комісійної судово-медичної експертизи з Миколаївським обласним бюро судово-медичних експертиз, що відповідало вимогам частини 1 ст.242, ч.2 ст.243 КПК України у діючій на той час редакції, згідно із висновками якої № 81-к (а.п.104) від 13.09.2016 року
Вказаний висновок стороною захисту був відкритий стороні обвинувачення 07.11.2016 року (т.1 а.п.114-116), тобто, з додержанням вимог ч.11 ст.290 КПК України, а тому суд допустив відомості, що містяться в ньому, як докази (ч.12 ст.290 КПК України), оскільки вони були отримані згідно з вимогами Кримінального процесуального законодавства України та містять в собі фактичні дані щодо часу та способу заподіяння ОСОБА_5 тяжких тілесних ушкоджень та їх причинного зв’язку із його смертю.
Як вбачається з ухвали про призначення підготовчого засідання по цій справі http://reyestr.court.gov.ua/Review/58801971 , обвинувальний акт надійшов в суд 06.06.2016, а отже, відкриття прокурору висновку експерта яке відбулось 07.11.2016, тобто було вже під час знаходження справи в суді (після стадії ст. 290 КК), а отже такі матеріали є додатковими.
Узагальнюючий висновок автора з рішень судів усіх інстанцій:
додаткові матеріали можуть відкриватись і під час судового розгляду, але у спосіб і порядку, визначеному ст. 290 КПК. На жаль, з судових рішень не зрозуміло, яким чином захист відкривав прокурору додаткову експертизу, але вбачається, що не у судовому засіданні, оскільки суд першої інстанції, констатуючи факт відкриття прокурору експертизи, посилається на конкретні аркуші справи.
Кейс №12 – Постанова ВС від 12.12.2019. Справа № 664/1034/16-к
#СВІДКИ
http://reyestr.court.gov.ua/Review/86566232
Кримінальне правопорушення: ч. 2 ст. 286 КК – Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами.
Вказане рішення, по суті, стало продовженням нової позиції ВС на порядок відкриття додаткових доказів, та приводить до висновку, що ВС визначився з позицією у питанні: «Чи можна у відкритому судовому засіданні подати нові докази, не відкриті іншій стороні, і вважати таке їх подання у суді відкриттям доказів у розумінні ст. 290 КПК?»
Особливістю кейсу є те, що відкриття доказів відбулось в апеляційній інстанції. З постанови випливає, що таке відкриття доказів у судовому засіданні не є належною процедурою відкриття у розумінні ст. 290 КПК.
Другою важливою особливістю вказаної постанови є те, що зазначена постанова ВС вдруге підіймає актуальне питання відкриття стороні обвинувачення показань свідків сторони захисту в порядку ст. 290 КПК, а висновки зроблені в ній, ідентичні тим, що зроблені у попередніх кейсах.
Висновки ВС: Отже, такий висновок апеляційного суду, на думку колегії суддів, є необґрунтованим, оскільки відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні обвинувачення, не означає їх автоматичну допустимість, з огляду вимоги ст. 290 КПК України.
При цьому, Суд констатує, що відповідно ч. ч. 2, 6, 9ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття стороною має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право бути готовими до проведення змагального процесу – мати заперечення на доводи іншої сторони .
Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Кейс №13 – Постанова ВС від 17.12.2019. Справа № 461/2129/15-к
http://reyestr.court.gov.ua/Review/86566089
#НСРД
Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст.15, пунктами 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, пунктами 11, 13 ч. 2 ст.115 КК – Умисне вбивство.
ВС залишив в силі і погодився з судом апеляційної інстанції http://reyestr.court.gov.ua/Review/81455777 , що подальше долучення до матеріалів справи на стадії судового розгляду матеріалів не відкритих стороні захисту на стадії ст. 290 КПК, не може вважатися належним відкриттям матеріалів стороні захисту. Звертаю увагу, що тут йде мова про невідкритя стороні захисту ухвал про НСРД, тобто доказів, які на момент закінчення досудового слідства, існували у сторони обвинувачення, і не є додатковим доказами. ВС у вказаній справі вкотре підтвердив правильність висновків ВСУ, у загаданій на початку допису справі 5-237 кс (15)17).
Висновки ВС: Разом з тим, постановляючи ухвалу, суд апеляційної інстанції визнав недопустимими докази, зібрані під час проведення негласних слідчих розшукових дій, докази щодо правової підстави на проведення яких були відкриті стороною обвинувачення не в порядку ст. 290 КПК України, а під час судового розгляду. Проте, визнавши ці докази недопустимими, суд апеляційної інстанції не виключив їх із вироку, на чому правильно наголошує сторона захисту у касаційних скаргах. Ця помилка суду не тягне скасування оскаржених судових рішень і може бути виправлена судом касаційної інстанції.
Висновки апеляції: Однак, поза увагою суду першої інстанції залишено те, що процесуальні рішення про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не були відкриті сторонам під час виконання слідчим вимог ст.290 КПК України.
З норм права, передбаченими ч.12 ст. 290 КПК України, вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов’язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів….
…Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі….
….Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд…
Кейс №14 – Постанова Об’єднаної плати ККС ВС від 27.01.2020. Справа №754/14281/17
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/87298256
#МЕДИЧНА ДОКУМЕНТАЦІЯ
Кримінальне правопорушення: ч. 1 ст. 286 КК – Порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керують транспортними засобами.
Дуже цікавий кейс, в якому ВС на засіданні об’єднаної плати ККС ВС поставлено крапку у питанні порядку і необхідності відкриття в порядку ст. 290 КПК медичної документації, на яку посилається судовий експерт.
Мотиви касаційної скарги захисника: Мотивуючи свої вимоги, скаржники наголошують на істотному порушенні ст. 290 КПК через невідкриття стороні захисту медичних документів, на яких ґрунтується висновок судово-медичного експерта. Також, за їхніми твердженнями, указані документи слідчий отримав незаконно, а отже є сумнівною і допустимість зазначеного висновку.
Висновки ВС: Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.
Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведеної експертизи № 1359/Е, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки. При цьому в ході судового розгляду захисник, посилаючись на те, що не оспорює згаданих висновків, відмовився від свого клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи та заперечив необхідність допиту експерта. Про ненадання на ознайомлення медичних документів захисник заявив лише під час судових дебатів. Тому було відновлено судове слідство, допитано потерпілу ОСОБА_2 , яка підтвердила факт добровільної передачі слідчому медичних документів, а прокурором також надано їх стороні захисту для ознайомлення. З`ясувавши, що документи слідчий отримав і передав експерту у спосіб, передбачений законом, місцевий суд, з яким погодився апеляційний, відхилив доводи сторони захисту про істотне порушення вимог вказаного Кодексу через незастосування заходів забезпечення кримінального провадження.
З огляду на викладене аргументи засудженого та захисника в касаційній скарзі про недопустимість як доказу висновку експерта від 27 вересня 2017 року № 1395/Е (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_2 ) через невідкриття на стадії виконання ст. 290 КПК медичних документів, на яких ґрунтується експертне дослідження, є неприйнятними.
Кейс №15 – Постанова ВС від 12.03.2020. Справа № 688/2831/17
#РЕЧОВИЙ ДОКАЗ
http://reyestr.court.gov.ua/Review/88401454
Кримінальне правопорушення: 1 ст.115 КК – Умисне вбивство.
Цікаве уточнення загальноприйнятої позиції ВС. Оцінка судом доводів захисту про невідкриття їй речових доказів (зокрема, ніж по справі). ВС зробив висновок, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони захисту.
Висновки ВС: Стосовно касаційного доводу про не відкриття в порядку ст.290 КПК України речового доказу (ножа), та його не дослідження, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
Слід звернути увагу, що на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що 21 вересня 2017 року стороні захисту були відкриті усі матеріали досудового розслідування. Крім того, їм вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів, в тому числі ножа. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із даним речовим доказом. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст.22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.
Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий з`ясував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження (ст. 349 КПК України).
Заслуговує на увагу те, що клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу сторона захисту не заявляла, так само не заявляли даного клопотання інші учасники. Крім того, у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (ножа). Не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілої, свідків, даними висновків експертів, протоколу огляду місця події від 21 липня 2017 року з фототаблицями, де зафіксовано вилучення ножа та постановою про визнання його речовим доказом.
Кейс №16 – Постанова ВС від 11.02.2020. Справа № 596/927/17
#ДОКУМЕНТИ, #НСРД
http://reyestr.court.gov.ua/Review/87672583
Кримінальне правопорушення: 4 ст. 187 КК – Розбій.
Останнє за хронологією рішення ВС, яке деякою мірою входить у розбіжності з попередньою практикою ВС і повертає нас до позицій ВС 2018 року. В цій постанові ВС повернувся до висновку, що відкриття стороною обвинувачення у судовому засіданні доказів, які вже існували на момент закінчення досудового розслідування (підстави для НСРД), є законним і відповідає приписам ст. 290 КПК. Окрім того, ВС було піднято питання законності використання НСРД в іншому кримінальному провадженні.
Висновки ВС: Отже, відповідаючи на вищезазначені доводи ОСОБА_3, колегія суддів констатує, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в судовому засіданні 19 вересня 2017 року було визначено наступний порядок дослідження доказів: допит потерпілої, свідків, дослідження матеріалів кримінального провадження, допит обвинувачених. Сторона захисту як при закінченні досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала та не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй вищезазначених клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД – ЗІТТМ, ухвали слідчого судді з дозволом на проведення вказаних НСРД, клопотання прокурора про надання дозволу на передання інформації з одного кримінального провадження в інше та ухвал слідчих суддів із дозволами на таку передачу, хоча не могла не знати, що лише вказані документи (відомості про які – номер, дата складення (ухвалення) зазначені у протоколах НСРД) надавали підстави для проведення відповідних дій. Ці документи (клопотання й ухвали) сторона обвинувачення намагалась відкрити стороні захисту в ході судового розгляду – в судовому засіданні 15 червня 2018 року, однак остання відмовилася ознайомлюватися з ними, наголошуючи на необхідності визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних матеріалів через невиконання обвинуваченням вимог ч. 12 ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування. При цьому разом із зазначеними документами в тому ж судовому засіданні прокурор на попередній запит сторони захисту відкрив їй витяг із матеріалів кримінального провадження, з яким захисники й обвинувачені ознайомились, не заперечували проти долучення його до справи та, посилаючись на нього, наводили свої міркування щодо незаконності участі у кримінальному провадженні слідчого тощо. Фактично сторона захисту, обираючи для себе найвигіднішу лінію захисту, висловила перед судом свою думку про те, які докази сторони обвинувачення слід долучити, а які долучати неможливо через порушення стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК, хоча усі вищезазначені докази були відкриті прокурором відповідно до положень ч. 11 ст. 290 КПК (т. 1, а.с. 229).
Як уже було зазначено вище, клопотання слідчого про дозвіл на проведення НРСД – ЗІТТМ від 08 лютого 2017 року (т. 2, а.с. 289-290), ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 08 лютого 2017 року про надання дозволу на проведення НСРД (т. 2, а.с. 318-319), клопотання прокурора про надання дозволу на передання інформації з одного кримінального провадження в інше від 24 травня 2017 року та від 23 березня 2018 року (т. 2, а.с. 63-64, 67-68) а також ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Тернопільської області від 24 травня 2017 року та від 26 березня 2018 року про надання дозволів на таку передачу (т. 2, а.с. 65-66, 69-70) прокурор із власної ініціативи намагався відкрити стороні захисту в судовому засіданні 15 червня 2018 року, від чого остання відмовилась, однак відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 1 ст. 23 КПК зазначені докази були досліджені судом. Після дослідження вказаних доказів суд провів засідання 18 липня 2018 року (т. 1, а.с. 265), а 20 липня 2018 року ухвалив вирок (т. 1, а.с. 266). Отже, з моменту дослідження судом указаних документів до ухвалення судом минув більш ніж 1 місяць, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв’язку з дослідженням судом вищезазначених доказів, отримувати доступ до яких у порядку ч. 11 ст. 290 КПК відмовилась.
Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів і у зв’язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань слідчого, прокурорів та ухвал слідчих суддів було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, а рішення сторони захисту про відмову отримувати доступ до вказаних документів було прийнято нею за власний розсуд. Відтак немає підстав для визнання недопустимими доказами як указаних клопотань слідчого, прокурора та ухвал слідчих суддів, так і відповідних протоколів НСРД, складених на підставі зазначених документів.
Кейс №17 – Постанова ВС від 17.03.2020. – Справа № 691/1358/15-к
#СВІДКИ
http://reyestr.court.gov.ua/Review/88401654
Кримінальне правопорушення: ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 297 КК – Наруга над могилою.
Цікавий кейс ВС відразу з 2 висновками:
1) показання свідків не віднесено до переліку доказів, які за змістом ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту зобов’язана відкривати стороні обвинувачення; крім того, КПК не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування;
2) виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.
Висновки ВС: Доводи ж прокурора щодо безпідставного визнання судом першої інстанції допустимими доказами наданих стороною захисту документів у зв`язку з тим, що вони не були відкриті прокурору у порядку ст. 290 КПК, є необґрунтованими.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Тобто виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.
Проте у цьому кримінальному провадженні відсутні будь-які докази того, що прокурор звертався із таким запитом до сторони захисту чи до суду, не наводить їх прокурор і в обґрунтуванні своєї касаційної скарги.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисником навіть без запиту прокурора на виконання вимог ст. 290 КПК було надіслано для ознайомлення потерпілому та прокурору пакет документів, які сторона захисту мала намір використати як доказ у суді, для ознайомлення, що підтверджується копією квитанції від 21 квітня 2017 року. За клопотанням захисника суд вказані документи долучив до матеріалів кримінального провадження (а.п. 42-43 т. 2) та всебічно і повно дослідив.
Що ж стосується доводів прокурора про невідкриття стороною захисту під час досудового розслідування показань свідка ОСОБА_1 та визнання їх недопустимими доказами, то вони також не заслуговують на увагу.
Згідно з положеннями ч. 6 ст. 290 КПК матеріалами, до яких сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином, є лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. А з огляду на вимоги ст. 23 КПК показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. До того ж КПК не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.
ЗАМІСТЬ ВИСНОВКІВ
- Докази, які існували у розпорядженні сторін на момент закінчення досудового розслідування, не є додатковими і не відкривались одне одній – мають бути визнані судом недопустимими доказами. Правові висновки викладені в постановах від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс(15)17. Вказане правило не розповсюджується на докази сторони захисту, визначені у абз. 2 ч. 6 ст. 290 КПК.
- Докази, які сторони отримали після завершення досудового розслідування, а тому вони не відкривались у порядку ст. 290 КПК – є додатковими доказами (ч. 11 ст. 290 КПК), а тому вони мають бути відкриті сторонами одна одній у порядку, визначеному ст. 290 КПК, з можливостями (правами) визначеними ч. 3, 4 ст. 290 КПК України та дотриманням права на захист та рівності і змагальності сторін.
- Сторона захисту має відкривати свої докази стороні обвинувачення лише за запитом прокурора.
- Сторона захисту не зобов’язана відкривати стороні обвинувачення показання свідків.
