Особливості кримінально-правової кваліфікації легалізації майна: коментар до ст. 209 КК України

Вчергове звернутися до питання кваліфікації діянь за ст. 209 Кримінального кодексу України (далі — КК) мене підштовхнув вирок ВАКС від 23.06.2023 у справі № 991/6729/26, яким затверджено угоду про визнання винуватості.

У вироку зазначено таке: «Суд вважає, що фактичні обставини та формулювання обвинувачення, викладені в обвинувальному акті та зазначені в угоді про визнання винуватості, а також їх підтвердження обвинуваченим у присутності захисника обґрунтовано свідчать про існування підстав для визнання ОСОБА_4 своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 209, ч. 2 ст. 366-2 КК України».

При цьому суд так виснував обґрунтованість визнання винуватості: «Водночас, з огляду на рівень доходів ОСОБА_4 та залучених ним осіб, здійснених ними безповоротних витрат та використання отриманих коштів, набуття цього майна у фактичне володіння із законних джерел відбутись не могло, а тому це майно набуто за рахунок коштів, одержаних злочинним шляхом».

Тобто суд не встановив доказів на підтвердження «одержання злочинним шляхом» майна, а лише припустив, що воно є таким, оскільки іншого не доведено.

Така позиція суду не може не викликати серйозного занепокоєння не лише серед науковців, а й у громадянського суспільства України як правової держави. По суті, суд виснував: коли сторона обвинувачення не може довести злочинного походження майна, а сторона захисту не спроможна надати доказове спростування такого походження, майно вважається, а насправді припускається судом таким, що здобуте злочинним шляхом.

З таким підходом будь-яка особа, яка не має чека чи іншого документального підтвердження набуття/придбання майна, вважатиметься такою, що здійснює злочинну легалізацію цього майна через володіння ним чи його відчуження. І я жодним чином не перебільшую цю проблему, оскільки у кожної особи є майно, зокрема набуте у часи, коли окремі доходи не підлягали оподаткуванню та декларуванню, що потенційно може потрапити у розряд так званого «майна, набутого злочинним шляхом», оскільки інше довести неможливо.

Ідеологія кримінального законодавства полягає у встановленні відповідальності за підвищено суспільно небезпечні делікти. Якщо ж практика застосування кримінального закону має наслідком віднесення переважної частини суспільства до потенційних злочинців, така практика є антисоціальною, суперечить доктрині кримінального законодавства і не може мати місця у демократичній державі. Адже в такому разі кваліфікація діянь за ст. 209 КК перетворюється на кістень проти будь-якого добропорядного члена суспільства.

Отже, слід з’ясувати, у чому ж насправді полягає проблема і чи не пов’язана вона з неправильною правозастосовною практикою.

Кваліфікація за ст. 209 КК сьогодні є дуже популярним трендом, який тільки набирає обертів.

Ось якою є актуальна статистика. За 2025 рік було зареєстровано 139 кримінальних проваджень, при цьому повідомлення про підозру за ст. 209 КК було здійснено щодо 77 осіб. З обвинувальним актом було направлено до суду 59 проваджень. Уже у січні — квітні 2026 року було зареєстровано 480 кримінальних проваджень, а про підозру повідомлено 191 особу. При цьому з обвинувальним актом було направлено 131 провадження.

Враховуючи доволі широкі, навіть важкі для розуміння формулювання термінологічних зворотів і правової природи визначень, використаних у диспозиції ст. 209 КК, бланкетність норми та взяті на себе зобов’язання держави у міжнародному співробітництві щодо протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, кількість кримінальних проваджень за ст. 209 КК, очевидно, буде тільки зростати, а це може збільшити й питому вагу помилок у кваліфікації діянь.

Окремі проблеми кримінально-правової кваліфікації за ст. 209 КК вже були проаналізовані мною та публіковані, однак деякі питання очевидно потребують додаткового розширеного аналізу.

При розкритті змісту цієї кримінально-правової норми слід чітко відрізняти аспекти, пов’язані з визначенням об’єктивних та суб’єктивних ознак злочину, оскільки нерозуміння цього і створює помилковий підхід до правозастосування. Наприклад, формулювання «особою» (авт., що вчиняє діяння), «яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом», стосується лише суб’єктивної сторони злочину, а «одержано злочинним шляхом» — предмета злочину.

Отже, перейдемо до суті і розглянемо питання, щодо яких, на думку автора, виникають складності правозастосування.

Основна мета цього складу злочину — кримінально переслідувати за дії з майном, яке одержане злочинним шляхом. Під час практичного застосування ст. 209 КК слід надати відповідь на низку питань, які й будуть маркерами того, чи було або є таке переслідування особи правомірним та законним:

1. Як саме і на якому етапі досудового розслідування має підтверджуватися факт одержання майна злочинним шляхом?
2. Чим саме і на якому етапі має підтверджуватися факт обізнаності особи і якою мірою вона була обізнана з тим, що майно одержане злочинним шляхом?
3. Який справжній внутрішній зміст термінів та термінологічних понять, що застосовуються у диспозиції статті 209 КК?

При цьому відповідь на вказані питання мають давати паралельно як сторони кримінального провадження, так і слідчі судді та суд, які оцінюють правильність кримінально-правової кваліфікації на етапі досудового розслідування та під час судового розгляду кримінальних проваджень.

Для з’ясування змісту термінопонять, які застосовуються у диспозиції статті 209 КК, слід звертатися до регулятивного законодавства, зокрема міжнародного. При цьому у разі розбіжностей між нормами національного законодавства і міжнародними договорами, ратифікованими Україною, пріоритет, звісно, має надаватися міжнародному законодавству.

Предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК, з достатньою очевидністю є майно, одержане злочинним шляхом. При цьому потрібно одразу відмітити, що для кваліфікації за ст. 209 КК мають бути зібрані саме докази того, що майно достовірно одержане злочинним шляхом. Виходячи зі змісту припису, застосованого у ч. 1 ст. 209 КК, щодо факту злочинності одержання майна у контексті предмета цього злочину не може бути припущення. Тобто у повідомленні про підозру і в обвинувальному акті мають бути вказані як ідентифікуючі ознаки самого діяння/злочину, внаслідок якого одержане майно, так і ідентифікуючі ознаки того, як саме особа його легалізувала. У разі ж, якщо не доведено, що майно одержано злочинним шляхом, дії з ним точно не можуть бути кваліфіковані за ст. 209 КК.

У п. 23 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 6 грудня 2019 року (далі — Закон № 361-IX) під доходами, одержаними злочинним шляхом, розуміють будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину, зокрема валютні цінності, рухоме та нерухоме майно, майнові та немайнові права, незалежно від їх вартості. Тут слід привернути увагу, що це визначення запроваджене Законом № 361-IX, яким так само викладено чинну редакцію ст. 209 КК.

Термін «майно», яке згадується у Порядку організації та забезпечення досудового розслідування злочинів, у результаті вчинення яких одержано майно (доходи), затверджений спільним наказом Офісу  Генерального прокурора, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України 28 жовтня 2024 року №254/724/520/401/177/185 вживається у значеннях, наведених у  Цивільному кодексі України. Майно (доходи), одержане злочинним шляхом, — це будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину. Отже, логічно, що у разі відсутності доказів саме злочинного характеру походження майна кваліфікація за ст. 209 КК виключається. Наприклад, сам факт наявності в особи готівкових коштів у великій сумі або іншого майна, щодо одержання якого немає підтверджувальних документів, ще не означає автоматично, що вказане майно одержано у злочинний спосіб.

З метою виключення непорозумінь слід надати оцінку й термінологічним поняттям одержання майна «прямо» чи «опосередковано» внаслідок вчинення злочину. Очевидно, що в обох випадках актив набувається лише в результаті вчинення злочину. При цьому він набувається особою в результаті вчинення злочину нею особисто — «прямо», або отримується від іншої особи, але до цього був одержаний у результаті вчинення злочину — «опосередковано». У будь-якому випадку саме таке злочинно набуте майно може бути предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК.

Предикатним злочином відповідно до статті 6 Конвенції про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, яку ратифіковано із заявами і застереженнями, є будь-який кримінальний злочин, у результаті якого виникли доходи, що можуть стати предметом злочину, зазначеного у статті 6 цієї Конвенції.

У Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму від 16.05.2005 (далі — Конвенція),  яку ратифіковано Законом України від 17 листопада 2010 року (далі — Закон № 2698-VI), зазначено: «Оскільки пункт 1 цієї статті застосовується до відмивання грошей та до всіх категорій злочинів, перелічених у додатку до Конвенції, кожна Сторона під час підписання або передачі на зберігання своєї ратифікаційної грамоти, документа про прийняття, схвалення чи приєднання може в заяві на ім’я Генерального секретаря Ради Європи повідомити про застосування пункту 1 цієї статті: a) тільки до злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі або тримання під вартою на максимальний строк, що перевищує один рік. Однак кожна Сторона може зробити до цього положення заяву стосовно конфіскації доходів від податкових злочинів лише з тією метою, щоб бути спроможною конфіскувати зазначені доходи як завдяки заходам, ужитим на національному рівні, так і через міжнародне співробітництво, на підставі національного та міжнародного законодавства про стягнення податкової заборгованості; та (або) b) тільки до списку конкретних злочинів».

Законом № 2698-VI Конвенцію ратифіковано Україною із застереженнями, зокрема такими до статті 9: «Україна відповідно до пункту 4 статті 9 Конвенції заявляє, що буде застосовувати пункт 1 статті 9 Конвенції тільки у випадках, коли за предикатний злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі.

Україна відповідно до пункту 2 статті 53 Конвенції заявляє, що не буде застосовувати пункт 6 статті 9 Конвенції».

У пункті 6 ст. 9 Конвенції йдеться про те, що «кожна Сторона забезпечує можливість засудження за відмивання грошей відповідно до цієї статті, коли доведено, що майно, про яке йдеться в підпунктах “a” чи “b” пункту 1 цієї статті (авт., визначення поняття «доходів» та «майна», що застосовуються у Конвенції), походило з предикатного злочину, без необхідності точного встановлення якого саме».

Тобто, ратифікуючи Конвенцію, яка є міжнародним правовим актом і має пріоритет перед нормами національного законодавства, Україна взяла на себе зобов’язання застосовувати її тільки за наявності предикатного злочину, що передує легалізації, і лише за умови обов’язкового встановлення, якого саме злочину. Такий висновок обумовлений приписом ч. 5 ст. 3 КК, за яким закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України.

Логічно, що у додатку до цієї Конвенції вказано перелік предикатних злочинів:

а) участь в організованій злочинній групі чи банді (англ. participation in an organized criminal group and racketeering);

б) тероризм, у тому числі фінансування тероризму (англ. terrorism, including financing terrorism);

в) торгівля людьми та нелегальне ввезення мігрантів (англ. trafficking in human beings and migrant smuggling);

г) сексуальна експлуатація, у тому числі сексуальна експлуатація дітей (англ. sexual exploitation, including sexual exploitation of children);

ґ) незаконна торгівля наркотиками та психотропними речовинами (англ. illicit trafficking in narcotic drugs and psychotropic substances);

д) незаконна торгівля зброєю (англ. illicit arms trafficking);

е) незаконна торгівля вкраденими та іншими товарами (англ. illicit trafficking in stolen and other goods);

є) корупція та хабарництво (англ. corruption and bribery);

ж) шахрайство (англ. fraud); з) підробка грошей (англ. counterfeiting currency); и) підробка та піратське розповсюдження товарів (англ. counterfeiting and piracy of products);

і) злочини проти довкілля (англ. environmental crime);

ї) убивство, завдання серйозних тілесних ушкоджень (англ. murder, grievous bodily injury);

к) викрадення людей, незаконне утримання та захоплення заручників (англ. kidnapping, illegal restraint and hostage-taking);

л) грабіж (розбій) або крадіжка (англ. robbery or theft);

м) контрабанда (англ. smuggling);

н) податкові злочини (англ. tax crimes);

о) вимагання (англ. extortion);

п) підроблення (англ. forgery);

р) піратство (англ. piracy);

с) незаконні дії з інсайдерською інформацією та маніпулювання ринком (англ. insider trading and market manipulation).

Отже, підсумовуючи аналіз питання предмета злочину, передбаченого ст. 209 КК, слід зробити висновок, що  для кваліфікації дій за цією статтею має бути чітко встановлено (конкретизовано), внаслідок якого саме злочину було одержано майно, яке легалізується (є предметом легалізації).

При цьому у разі відсутності доказів вчинення предикатного діяння/злочину, результатом якого є одержання майна, підстави для кваліфікації дій за ст. 209 КК відсутні. Тут доречно також додати, що диспозиція ст. 209 КК імперативно вимагає двох ключових моментів: 1) точної вказівки, який саме предикатний злочин/діяння було вчинено, а також його конкретної кваліфікації; 2) точного зв’язку між предикатним злочином/діянням і одержанням майна, яке в подальшому легалізується під виглядом законних цивільно-правових угод. Без наведення цієї інформації у повідомленні про підозру та обвинувальному акті, а також без доведення обвинувачення у вироку кримінальне переслідування особи є незаконним.

Слід відокремлювати злочинно карану легалізацію майна від незаконних угод із майном, одержаним злочинним шляхом.

1. У разі, якщо з майном, забороненим у легальному обороті та одержаним злочинним шляхом, проводяться незаконні операції (наприклад, продаж раніше викрадених наркотичних засобів; здійснення оплати наркотичних засобів коштами, здобутими внаслідок крадіжки; фінансування незаконного виробництва зброї за кошти, одержані внаслідок отримання неправомірної вигоди), кваліфікація за ст. 209 КК виключається, оскільки самої легалізації, тобто «очищення» доходів (майна), не відбувається.
2. У тому ж випадку, коли коштами від торгівлі наркотичними засобами фінансується легальний бізнес або здійснюються легальні фінансові операції (фінансування політичної партії, інвестування у ресторанний бізнес, нерухомість, у тому числі в об’єкти незавершеного будівництва), тобто відбувається фактичне «очищення» майна, здобутого злочинним шляхом, підстави для кваліфікації за ст. 209 КК наявні.

У ч. 1 ст. 209 КК визначено форми об’єктивної сторони, які умовно поділяються на дві великі групи. До першої групи належать дії, які можуть вчинятися з майном:

1. набуття майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
2. володіння майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
3. використання майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
4. розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
5. переміщення майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
6. зміна форми (перетворення) майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.

До другої групи належать дії, спрямовані на приховування чи (та) маскування:

1. походження майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
2. володіння майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
3. права на майно, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
4. джерела походження майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом;
5. місцезнаходження майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.

Отже, способами вчинення легалізації (виходячи зі змісту диспозиції ст. 209 КК) стосовно першої групи є дії щодо:

1. здійснення фінансової операції/вчинення правочину з майном;
2. володіння/використання майна;
3. переміщення/зміни форми (перетворення) майна.

Стосовно другої групи — дії щодо майна, спрямовані на його приховування або маскування.

Ідея множинності форм об’єктивної сторони у диспозиції ст. 209 КК України — це фактично спроба охопити всі можливі операції з активами (майном), одержаними злочинним шляхом.

Під набуттям майна, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, слід розуміти будь-які правочини, наслідком яких є набуття такого майна. Відповідно до ст. 328 ЦК право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності чи необґрунтованість активів, які перебувають у власності, не встановлені судом.

Отже, для кваліфікації за цією формою об’єктивної сторони необхідно довести факт вчинення особою будь-якого правочину щодо набуття майна, одержаного злочинним шляхом.

Одночасно відмітимо, що набуття майна може бути оформлене на одну особу, а активи використовуватися іншою. Тому у провадженнях за ст. 209 КК доцільно встановлювати кінцевого бенефіціарного власника для правильної кваліфікації дій особи.

Наприклад, у звіті Егмонтської групи ФАТФ «Приховування бенефіціарної власності» йдеться про різні маніпуляції, які можуть бути застосовані суб’єктами господарювання та фізичними особами для легалізації активів та приховування беніфіціарної власності.

Окремої уваги заслуговує визначення змісту формулювання «майно, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом». Для його розуміння слід мати на увазі, що воно складається з двох частин: 1) «фактичні обставини свідчать про»; 2) «його одержання злочинним шляхом».

Під фактичними обставинами у цьому контексті слід розуміти конкретні факти, встановлення яких дає підстави зробити обґрунтований висновок про одержання майна злочинним шляхом.

Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Комплексний аналіз вказаних норм свідчить, що під майном, «щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом», у ст. 209 КК мається на увазі майно, стосовно якого за допомогою наявних, належних, допустимих та достовірних доказів, у їх взаємозв’язку, є достатньо підстав для висновку суду (ч. 1 ст. 94 КПК України) про те, що це майно здобуте безпосередньо в результаті вчинення злочину.

Під володінням майном, одержаним злочинним шляхом, слід розуміти фактичне тримання або перебування майна у володінні особи. Право володіння (ст. 398 ЦК України) виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, встановлених законом.

Це, зокрема, може бути як пряме, так і опосередковане володіння однією особою, самостійно чи спільно з іншими особами, часткою у статутному капіталі, якщо такий статутний капітал було утворено за рахунок майна, одержаного злочинним шляхом.

У багатьох країнах континентального права до володіння прирівнюють узуфрукт — юридичне право, яке надає особі тимчасове право користуватися чужим майном та отримувати від нього дохід або іншу вигоду (наприклад, від акцій). При цьому власник («чистий власник») передає право голосу і право на отримання прибутку від своїх акцій іншій особі («узуфруктуарію»). І «чистий власник», і узуфруктуарій повинні розглядатися як бенефіціарні власники, оскільки це є різновидом співволодіння.

Акції можуть передаватися у заставу, тобто бути передані заставодавцем заставодержателю як забезпечення виконання зобов’язання. Якщо такі акції були придбані за рахунок майна, одержаного злочинним шляхом, то є підстави для розгляду питання про наявність об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 209 КК.

Відповідно до Керівництва ФАТФ «Прозорість та бенефіціарна власність» і звіту Егмонтської групи ФАТФ «Приховування бенефіціарної власності» інформація про бенефіціарних власників може бути прихована шляхом використання: компаній-оболонок (компаній, які зареєстровані, але не мають незалежних операцій, значних активів, поточної господарської діяльності або працівників), особливо коли іноземна власність розподілена між різними юрисдикціями; складних структур власності та контролю, що включають багато рівнів володіння; акцій на пред’явника та сертифікатів на акції на пред’явника; необмеженого використання юридичних осіб як директорів; формальних номінальних акціонерів і директорів, коли суб’єкт подання не розкривається; неформальних номінальних акціонерів і директорів, зокрема близьких родичів та членів сім’ї; трастів та інших юридичних механізмів, які дозволяють відокремити юридичну власність від економічного контролю над активами; використання посередників при створенні юридичних осіб, зокрема професійних; використання заготовлених компаній (зареєстрованих компаній, що мають неактивних акціонерів, директорів та секретаря і тривалий час залишаються бездіяльними); використання підставних компаній (повноцінно функціонуючих компаній з усіма ознаками легального бізнесу, які інтенсивно використовують готівкові кошти); найменувань, що вводять в оману; фальшивих кредитів і рахунків-фактур; декларування численних бенефіціарів.

Отже, сам факт набуття та володіння майном може мати складну структуру власності й доказування. Водночас для кваліфікації цієї форми легалізації необхідно у сукупності довести фактичне перебування майна, одержаного злочинним шляхом, у володінні особи.

При цьому різниця між «бенефіціарним власником» і «бенефіціаром» ґрунтується на концепції «кінцевого» контролю або вигоди, яка стосується фізичної особи, що зрештою контролює актив чи операцію або отримує від них вигоду прямим чи непрямим шляхом. У звіті Егмонтської групи ФАТФ «Приховування бенефіціарної власності» йдеться, що «бенефіціарний власник» завжди має бути фізичною особою, оскільки юридична особа не може здійснювати «кінцевий» контроль над активом. Це пов’язано з тим, що юридичні особи завжди контролюються прямо чи опосередковано фізичними особами.

Концепція кінцевої вигоди та контролю є центральною для відмежування «бенефіціарного» володіння від «юридичної» власності. Законним власником активу є фізична чи юридична особа або організація, яка має законне право власності на актив, однак юридичне володіння не завжди є необхідним для здійснення контролю над активом або отримання вигоди від нього. Визначення кінцевого контролю може бути проблемним, оскільки якщо, наприклад, активом володіє юридична особа, то функції володіння можуть здійснювати акціонери, керівництво та директори залежно від структури власності та управління юридичною особою.

Контроль також може бути не прямим, а опосередкованим через третіх осіб, включаючи професійних посередників, членів сім’ї, партнерів, номінальних осіб та інших фізичних осіб, які добровільно або вимушено діють від імені кінцевого бенефіціарного власника. Використання третіх осіб ускладнює процес доведення статусу бенефіціарного власника та кінцевого контролера певного активу.

Під використанням майна, одержаного злочинним шляхом, слід розуміти отримання переваг, корисних властивостей від такого майна. Наприклад, у разі придбання нерухомого майна за кошти, одержані злочинним шляхом, проживання у такому майні фактично є його використанням. Аналогічно у разі придбання автомобіля за рахунок майна, одержаного злочинним шляхом, користування таким автомобілем матиме статус використання. Якщо нерухомість, одержана злочинним шляхом, передається в заставу для придбання іншого майна, це фактично також буде використанням. Аналогічна ситуація з інвестуванням зазначених коштів в об’єкти незавершеного будівництва та саме будівництво — це також легалізація у вигляді використання майна, одержаного злочинним шляхом.

Під розпорядженням майном, одержаним злочинним шляхом, слід розуміти здатність особи визначати подальший фактичний та юридичний статус майна, наприклад шляхом відчуження на користь іншої особи / осіб (активне розпорядження) або, навпаки, утримання майна в первісному стані (пасивне розпорядження).

Переміщення майна, одержаного злочинним шляхом, — це фактична зміна місцезнаходження такого майна на банківських рахунках, переміщення віртуальних активів з гаманців або зміна номіналів криптовалюти в одному гаманці.

Під вчиненням фінансової операції з майном, одержаним злочинним шляхом, слід розуміти будь-які дії щодо активів, які можуть здійснюватися як за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу, так і за участі будь-яких інших суб’єктів господарювання. До таких операцій також належать фінансові послуги:

1) випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;

2) довірче управління фінансовими активами;

3) діяльність з обміну валют;

4) залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення;

5) фінансовий лізинг;

6) надання коштів у позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту;

7) надання гарантій та поручительств;

8) переказ коштів;

9) послуги у сфері страхування та у системі накопичувального пенсійного забезпечення;

10) професійна діяльність на ринку цінних паперів, що підлягає ліцензуванню;

11) факторинг; 11-1) адміністрування фінансових активів для придбання товарів у групах;

12) управління майном для фінансування об’єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю відповідно до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»;

13) операції з іпотечними активами з метою емісії іпотечних цінних паперів;

14) банківські та інші фінансові послуги, що надаються відповідно до Закону України «Про банки і банківську діяльність» тощо.

Під зміною форми (перетворенням) майна слід розуміти зміну фактичних властивостей певного майна.

Під вчиненням дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження чи місцезнаходження, слід розуміти будь-які дії особи, які прямо чи опосередковано спрямовані на очищення майна, допомагають такому очищенню або допомагають приховати злочинний спосіб одержання майна. Будь-яка функціонуюча компанія може використовуватися для відмивання майна, одержаного в результаті злочину, шляхом об’єднання незаконних коштів із законними доходами або маскування незаконних коштів під готівкові продажі, здійснені під час ведення бізнесу, наприклад через ресторани, нічні клуби, казино тощо, оскільки ці підприємства зазвичай працюють з готівкою.

Щодо суб‘єктивної сторони — обізнаності особи

Важливо відмітити, що кримінальна відповідальність за ст. 209 КК можлива лише у випадку, якщо особа:

1) знала або 2) повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю або частково, здобуто злочинним шляхом.

При цьому уявлення особи про злочинний спосіб здобуття майна жодним чином не впливає на предмет цього злочину, яким є лише майно, реально набуте в результаті вчинення злочину. Якщо особа свідомо помилялася щодо злочинного походження майна, яке насправді такого походження не мало, об’єктивні ознаки злочину, передбаченого ст. 209 КК, відсутні. Так само не може бути предметом злочину частка майна, щодо якої особа свідомо здійснює цивільно-правові операції, якщо ця частка не була набута злочинним шляхом.

У разі, якщо особа не знала і не могла знати, що майно здобуто злочинним шляхом, відповідальність за ст. 209 КК виключається.  При цьому, якщо особа знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано частково здобуто злочинним шляхом, то кваліфікувати їй можна лише легалізацію в цій частині майна.  Щодо частини майна про злочинність походження якого особа не знала і не повинна була знати, її дії не підлягають кваліфікації за ст.209 КК.

Така обізнаність особи, очевидно, має бути підтверджена доказами (наприклад, протоколами негласних слідчих (розшукових) дій), які свідчать про те, що особа, яка вчиняє предикатний злочин/діяння (незаконна торгівля зброєю, торгівля наркотичними засобами тощо), повідомляє особі, яка легалізує майно (розміщує фінансові активи на рахунках юридичних осіб, фінансує ресторанний бізнес, інвестує у сільськогосподарський холдинг тощо), відповідну інформацію або що особа, яка легалізує майно, має у своєму розпорядженні інформацію, достатню для достовірного розуміння злочинного походження такого майна. У такій ситуації мають бути докази того, що особа знала, що вона легалізує майно, одержане повністю або частково злочинним шляхом.

При цьому достатньо складним є доведення форми вини, коли особа повинна була знати про злочинне походження майна, оскільки це включає конкретизацію (індивідуальні ознаки) злочину, внаслідок якого було одержано майно і про який особа мала знати. У цьому складі злочину застосування необережної форми вини у вигляді злочинної недбалості щодо предмета злочину та прямої форми вини щодо самого діяння створює абсолютний дисонанс у кримінально-правовій теорії. У цьому випадку це можна назвати навіть нонсенсом.

Відношення особи, яка кримінально переслідується за ст. 209 КК України, до предикатного злочину/діяння може бути різним:

1. легалізацію доходів злочинного походження може здійснювати особа, яка сама вчинила (як виконавець) кримінальне правопорушення, у результаті якого були одержані злочинні доходи (самовідмивання), тобто особа сама вчиняє предикатний злочин/діяння і сама здійснює легалізацію;
2. легалізацію доходів злочинного походження може здійснювати особа, яка була співучасником кримінального правопорушення, у результаті вчинення якого були одержані злочинні доходи (організатор, пособник або підбурювач);
3. легалізацію доходів злочинного походження може здійснювати особа, яка не була ні виконавцем, ні співучасником кримінального правопорушення, у результаті якого було одержано злочинне майно.

У зв’язку з цим і ступінь обізнаності особи про злочинний спосіб одержання майна та про його подальшу легалізацію може бути різною:

1. особа обізнана про злочинний спосіб одержання майна повністю або частково;
2. особа повинна була знати про злочинний спосіб одержання майна повністю або частково;
3. особа, яка безпосередньо не бере участі у вчиненні правочинів із майном, одержаним злочинним шляхом, але надає його для легалізації, обізнана зі способом його легалізації.

Отже, для суб’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 209 КК, характерним є те, що особа знає або повинна була знати, що майно одержано злочинним шляхом, і усвідомлює, що вчиняє одну або декілька дій, передбачених диспозицією ст. 209 КК, саме щодо майна, одержаного злочинним шляхом.

При цьому обізнаність особи про злочинну природу майна може виникнути як на етапі вчинення предикатного злочину/діяння, так і на етапі початку вчинення однієї з дій, перелічених у ст. 209 КК. Ба більше, предикатний злочин/діяння не обов’язково має бути вчинений особою, яку переслідують за ст. 209 КК.

У пункті 3 статті 9 Варшавської конвенції передбачено, що кожна сторона може вживати таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинними відповідно до її внутрішнього законодавства всіх або деяких із діянь, зазначених у пункті 1 цієї статті (включаючи відмивання коштів), в одному з наведених нижче випадків чи в обох, коли правопорушник:
а) підозрював, що майно є доходом;
b) повинен був припустити, що майно є доходом.

Обізнаність особи про те, що майно одержано злочинним шляхом, має доводитися як прямими, так і непрямими доказами. Принаймні така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.05.2025 у справі № 991/493/22.

У разі паралельного інкримінування двох складів кримінального правопорушення, один із яких передбачає легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом, докази вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК, не можуть збігатися або бути тотожними з доказами вчинення іншого кримінального правопорушення. Це пояснюється тим, що ст. 209 КК у чинній редакції вимагає доведення не лише факту обізнаності особи про те, що майно прямо чи опосередковано, повністю або частково, одержано злочинним шляхом, а й факту набуття, володіння, використання, розпорядження, здійснення фінансової операції, вчинення правочину, переміщення, зміни форми (перетворення) майна або вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування походження такого майна, володіння ним, права на нього, джерела його походження або місцезнаходження.

Отже, докази у таких кримінальних провадженнях умовно можна поділити на три групи:

1. докази, що підтверджують злочинний характер походження (одержання) майна;
2. докази, що підтверджують ступінь обізнаності особи про злочинний характер походження майна;
3. докази, що підтверджують здійснення відповідних операцій або інших дій із таким майном.

Висновки

Враховуючи викладене, для кваліфікації дій за ст. 209 КК має бути поза розумним сумнівом встановлено та зазначено (конкретизовано) у відповідному процесуальному рішенні, внаслідок якого саме злочину було одержано майно, що легалізується (є предметом легалізації). За відсутності доказів вчинення предикатного злочину/діяння, результатом якого є одержання майна, підстави для кваліфікації дій за ст. 209 КК відсутні.

Для кваліфікації за ст. 209 КК необхідною є наявність причинно-правового зв’язку між предикатним злочином/діянням та одержанням майна, яке в подальшому легалізується. Саме предикатний злочин/діяння має бути джерелом одержання такого майна, а легалізація повинна стосуватися саме майна, набутого злочинним шляхом. Тому як у повідомленні про підозру, так і в обвинувальному акті та вироку (з урахуванням різного ступеня конкретизації фактичних обставин) має бути доведено наявність чіткого зв’язку: «предикатний злочин» — «одержання майна» — «легалізація майна, одержаного злочинним шляхом».

У разі проведення з майном, одержаним злочинним шляхом, незаконних операцій кваліфікація за ст. 209 КК виключається, оскільки у такому випадку не відбувається легалізації, тобто «очищення» доходів (майна).

Кваліфікація за ст. 209 КК імперативно вимагає встановлення факту обізнаності (або обов’язку бути обізнаним) особи щодо злочинного походження майна та того, що вона здійснює його легалізацію. Ступінь такої обізнаності може бути різним (особа знала або повинна була знати), а сама обізнаність може підтверджуватися як прямими, так і непрямими доказами. За відсутності доказів обізнаності особи про злочинне походження майна кваліфікація за ст. 209 КК виключається.